Proportionaliteit geschiktheidseisen en laagste prijs (week 19)

In dit geschil komt de vraag aan de orde of gegund mag worden op basis van laagste prijs en de vraag of sprake is van kunstmatige beperking mededinging (ontoelaatbare/disproportionele geschiktheidseis). (Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland 4 mei 2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:1963)

Feiten en omstandigheden

NS Groep N.V. (hierna: NS Groep) heeft in 2016 een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de tijdelijke inhuur van administratieve uitzendkrachten. Deze procedure heeft niet tot gunning geleid en is door NS Groep afgebroken. In november 2017 heeft NS Groep nogmaals een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de tijdelijke inhuur van administratieve uitzendkrachten. Deze (tweede) aanbestedingsprocedure staat in dit kort geding centraal. Unique Diensten B.V. (hierna: Unique) stelt zich op het standpunt dat deze (tweede) aanbestedingsprocedure ondeugdelijk is.

NS Groep is een speciale-sectorbedrijf en de opdracht die zij in deze aanbestedingsprocedure uitzet betreft een speciale-sectoropdracht.

Unique heeft op deze aanbesteding tijdig ingeschreven. Er is nog niet (voorlopig) gegund.

Beperking van de mededinging?

In artikel 2.93 lid 3 Aw 2012 wordt – kort gezegd – als eis gesteld dat de gevraagde referenties (projecten) niet gelijk, maar vergelijkbaar moeten zijn. Deze eis is echter niet van toepassing op deze aanbestedingsprocedure. Het gaat hier om de aanbesteding door een speciale-sectorbedrijf van een speciale-sectoropdracht. In artikel 3.65 lid 8 Aw 2012 – waarnaar Unique verwijst – wordt alleen het eerste en tweede lid van artikel 2.93 Aw 2012 van overeenkomstige toepassing verklaard en niet ook het derde lid van dit artikel. Unique kan niet worden gevolgd in haar (gekunstelde) redenering dat dit derde lid toch van toepassing is, omdat het eerste lid van 2.93 Aw 2012, waarnaar in het derde lid van 2.93 Aw 2012 wordt verwezen, van toepassing is verklaard. Zo zit de systematiek van de wet niet in elkaar. NS Groep mag dus als eis stellen dat de gevraagde referenties gelijk zijn aan de aanbestede opdracht. De mededinging wordt dan ook niet kunstmatig beperkt wanneer NS Groep deze eis zou hebben gesteld. De vraag of zij dit heeft gedaan kan gelet op het voorgaande in het midden blijven.

Referentie-eis disproportioneel is vanwege stapeling van kerncompetenties?

De voorzieningenrechter is van oordeel dat NS Groep – zoals zij betoogt en de Commissie van Aanbestedingsexpert ook heeft geoordeeld – met deze referentie-eis één kerncompetentie uitvraagt, namelijk het kunnen uitvoeren van de opdracht als Master Vendor (zij het dat dit ook kan worden aangetoond op basis van een referentie die ziet op de situatie dat de gegadigde Voorkeursleverancier als eerste aanspreekpunt is geweest). De in deze referentie-eis vervatte overige voorwaarden, namelijk de door Unique aangevoerde voorwaarden zijn niet – zoals Unique betoogt – andere kerncompetenties, maar zijn randvoorwaarden voor de invulling van de uitgevraagde kerncompetentie dat sprake moet zijn het kunnen uitvoeren van de opdracht als Master Vendor.

Er is dan ook geen sprake van stapeling van kerncompetenties. Het standpunt van Unique mist dan ook feitelijke grondslag en gaat om die reden niet op.

Laagste prijs?

De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de gunning geschiedt op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Een aanbestedende dienst kan echter in afwijking van dit uitgangspunt gunnen op basis van de laagste prijs. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken. Deze motivering moet de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende kunnen dragen.

De motivering die NS Groep in de aanbestedingsstukken (gunningsleidraad en tweede Nota van Inlichtingen) heeft gegeven komt erop neer dat het ondoelmatig is om op basis van beste prijs-kwaliteitsverhouding te gunnen, omdat de gegadigden voor de opdracht zich bovenop de gestelde geschiktheids- en minimumeisen, waarin de door NS Groep gevraagde kwaliteit is neergelegd, niet, althans onvoldoende, van elkaar onderscheiden op kwaliteit, duurzaamheid en innovatie.

De conclusie is dat NS Groep voldoende heeft onderbouwd dat haar motivering voor de keuze voor gunning op basis van laagste prijs dragend is. Dit betekent dat NS Groep deze aanbesteding basis van laagste prijs mag gunnen.

Slotsom

De slotsom is dat de vorderingen van Unique moeten worden afgewezen.

(IBR, 9 mei 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl