Rechtsverwerking na concurrentiegerichte dialoog (week 28)

De kern van het geschil tussen partijen is de vraag of Dimpact de Optie onder de Opdracht, zonder voorafgaande (Europese) aanbesteding, aan Atos mocht gunnen en of Atos de Burgerzakenmodule’s (BZM’s) bij de concurrent van Centric, PinkRoccade, mag betrekken. (Rechtbank Overijssel, 13 juni2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:2311)

Feiten en omstandigheden

Eind 2006 is Dimpact opgericht door de gemeenten Enschede, Zwolle, Hellendoorn, Heusden en Oldenzaal  met het doel zich te verenigen met het oog op de verdere ontwikkeling van de gemeentelijke digitale informatievoorziening. Bij Dimpact zijn uitsluitend gemeenten aangesloten, in de vorm van een coöperatief lidmaatschap. Dimpact is een aanbestedende dienst. Dimpact verschaft producten en diensten op het gebied van ICT aan haar lid-gemeenten. Zij sluit daartoe telkens overeenkomsten met lid-gemeenten. Aan die overeenkomsten gaan geen aanbestedingsprocedures vooraf, nu de lid-gemeenten bij verstrekking van overheidsopdrachten aan Dimpact een beroep toekomt op de quasi-inhouse uitzondering.

Deze aanbesteding betrof een bijzonder complexe opdracht. Kenmerk van een procedure van de concurrentiegerichte dialoog is dat de aanbestedende dienst eerst zijn behoeften en eisen vermeldt en dat de overheidsopdracht op dat moment nog ruim is beschreven: de ‘concurrentiegerichte dialoog’ strekt er toe om de opdracht (nader) te specificeren. Dimpact heeft de genoemde beschrijving van behoeften en eisen neergelegd in de aankondiging van de opdracht en de selectieleidraad. Die selectieleidraad heeft zij gedeeld met (onder andere) Centric. Centric heeft zich vervolgens niet opgegeven voor selectie met een verzoek tot deelname aan die aanbestedingsprocedure, op grond dat zij een inschrijving niet verantwoord achtte wegens de onbepaaldheid van de opdracht. Tijdens de selectiefase hebben andere gegadigden een verzoek tot deelname ingediend, waarvan er zes door Dimpact zijn geselecteerd. Met die partijen is de dialoog gevoerd, op basis waarvan een definitief beschrijvend document is opgesteld, waarin de overheidsopdracht nader is ingevuld.

Ter vervulling van wettelijke taken op grond van de WBP maakt de gemeente Emmen gebruik van verschillende applicaties, zoals de applicatie ‘Key2Burgerzaken’ van Centric, van wie zij op grond van de overeenkomsten van 20 oktober 2004 de nodige rechten, gegevens en dienstverlening heeft gekocht.

Rechtsverwerking

De rechtbank is met de gemeente Emmen en Dimpact van oordeel dat Centric haar rechten om te klagen heeft verwerkt. Waar Centric klaagt dat de aanbestedingsprocedure in 2011 onduidelijkheden bevatte omtrent de omvang van de opdracht en de Optie, had het op haar weg gelegen om hierover reeds tijdens die procedure vragen te stellen. In aanbestedingsprocedures geldt immers volgens vaste jurisprudentie, dat van deelnemers een proactieve houding wordt verwacht.

Gelet op de bijzondere aard (concurrentiegevoelige dialoog) van deze aanbestedingsprocedure was een proactieve houding van Centric juist op haar plaats geweest. Centric heeft er echter voor gekozen om reeds voordat de dialoog op gang kwam en de opdracht en Optie nader zouden worden uitgewerkt niet aan de aanbestedingsprocedure deel te nemen. Dat Centric, met het oog op de verdere digitalisering die na de aanbestedingsprocedure zou gaan plaatsvinden, thans klaagt over inrichting van die digitalisering terwijl zij er in 2011 zelf voor kiest om niet deel te nemen aan de dialoog kan zij nu niet aan de gemeente en Dimpact tegenwerpen.

Blijkens de dagvaarding heeft Centric reeds in 2015 vernomen dat Dimpact, Atos, PinkRoccade en de gemeente Emmen voornemens waren de samenwerking niet te beperken tot producten die in 2011 rechtmatig waren aanbesteed, maar deze uit te breiden tot producten en diensten die normaliter zouden moeten worden aanbesteed. Op dat moment heeft Centric niet geklaagd. En toen de gemeente haar in december 2015 vroeg mee te werken aan een overgang naar de nieuwe BZM bracht Centric zonder commentaar een offerte uit. Pas op 18 februari 2016 klaagde Centric voor het eerst over de afname van de BZM’s.

Wat daar ook van zij, de reeds gesloten overeenkomsten zijn inmiddels in rechte onaantastbaar geworden, omdat Centric te laat heeft geklaagd. De rechtbank verwijst in dat kader ook naar de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016 (ECLI:NL:PHR:2016:487), waarin de Hoge Raad (onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting op art. 4.15 Aanbestedingswet) heeft geoordeeld, dat een als resultaat van de gunningsbeslissing tot stand gekomen overeenkomst slechts wegens strijd met aanbestedingsregels slechts kan worden aangetast op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012. Volgens de Hoge Raad heeft de wetgever met deze beperkte regeling en de daaraan verbonden termijnen nadrukkelijk een evenwicht beoogd tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen. De bedoeling is om te waarborgen dat geen te grote of te langdurige onzekerheid ontstaat over de vraag of de overeenkomst gesloten en uitgevoerd kan worden. De rechtbank is aldus van oordeel dat reeds hierom niet kan worden ingegrepen.

Beslissing

De rechtbank wijst de vorderingen af.

(IBR, 11 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl