Rechtsverwerking: Onnodig lang gewacht (week 15)

De voorzieningenrechter beslist in onderstaand kort geding dat eiser haar recht heeft verwerkt om nog bezwaar te maken tegen de inrichting/opzet van de aanbestedingsprocedure.

Feiten en omstandigheden

Carmel heeft op 30 juli 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor de levering en distributie van leermiddelen en het aanbieden van onderwijsdiensten die gerelateerd zijn aan de levering van de leermiddelen. De opdracht is onderverdeel in drie hoofdpercelen: A, B en C.  In dit geding zijn enkel de percelen A en B relevant.

Carmel heeft in de aanbestedingsprocedure potentiële inschrijvers de gelegenheid geboden om, ingeval van bezwaren tegen aspecten van de aanbesteding, Carmel in kort geding te dagvaarden, in welk geval de procedure zou worden geschorst. Van die gelegenheid heeft TLN gebruik gemaakt. In het kort geding zijn de vorderingen van TLN om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een heraanbesteding te initiëren, afgewezen.

VanDijk heeft in haar inschrijving aangegeven dat zij niet voldoet aan minimumeis 1 van de offerteaanvraag betreffende de uitgangspunten van de prijsstelling. Carmel heeft op 21 december 2018 meegedeeld dat in perceel A Malmberg en TM de uitgekozen gegadigden zijn en dat in perceel B Noordhoff de uitgekozen gegadigde is. Ten aanzien van de andere inschrijver(s) van het betreffende perceel wordt als reden van de afwijzing vermeld dat niet is voldaan aan de minimumeisen.

VanDijk gaat in beroep tegen de gunningsbeslissing. VanDijk vordert Carmel te verbieden de opdrachten op de percelen A en B te gunnen en te gebieden om de aanbestedingsprocedure voor die opdrachten te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren.

TM en Malmberg zijn in de procedure tussengekomen. Carmel, TM en Malmberg verweren zich met het standpunt dat VanDijk haar rechten heeft verwerkt om nog te klagen over de inrichting van de aanbestedingsprocedure.

Verwerking van recht

Van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de inschrijver/gegadigde zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Een inschrijver/gegadigde die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden, heeft het recht verwerkt om hierover te klagen.

VanDijk heeft voorafgaand aan haar inschrijving vragen gesteld en bezwaren geuit tegen de inrichting van de aanbestedingsprocedure en de gehanteerde criteria. Deze zijn beantwoord door Carmel in een aantal nota’s van inlichtingen. VanDijk heeft zich daarna ingeschreven op de opdracht in perceel A en is er niet toe overgegaan een kort geding te starten om haar bezwaren te toetsen. Die mogelijkheid was er wel en is door TLN benut. De aanbestedingsprocedure werd toen stilgelegd.

TLN en VanDijk zijn twee aparte rechtspersonen. De enkele omstandigheid dat TLN de enig aandeelhouder en bestuurder is van VanDijk, is onvoldoende om de beide vennootschappen te vereenzelvigen. VanDijk kan niet in haar redenering worden gevolgd dat zij meent dat er geen reden is voor het maken van een onderscheid tussen haar en TLN.

VanDijk heeft na voortzetting van de aanbestedingsprocedure gewacht tot na kennisneming van de gunningsbeslissingen, voordat zij haar bezwaren ter toetsing in dit geding heeft voorgelegd. Die bezwaren zien niet op de ongeldigverklaring van haar inschrijving. Het betreft (grotendeels) dezelfde bezwaren als die TLN reeds in het kort geding naar voren heeft gebracht over de inrichting/opzet van de aanbestedingsprocedure, waaraan in dat geding voorbij is gegaan.

Door deze handelwijze heeft VanDijk haar recht verwerkt om nog bezwaar te maken tegen de inrichting/opzet van de aanbestedingsprocedure. Dat geldt ook voor wat betreft de bezwaren die VanDijk heeft geuit ten aanzien van perceel B. VanDijk heeft er echter voor gekozen om niet in te schrijven op perceel B en pas na bekendmaking van de gunningsbeslissingen dit kort geding aanhangig te maken. Daarmee heeft zij onnodig lang gewacht met het melden van haar bezwaren op dit punt.

De inschrijving van VanDijk is ongeldig verklaard, omdat hierin niet wordt voldaan aan een minimumeis. Aangezien VanDijk zich ervan bewust was dat zij zich ongeldig inschreef, is het zeer de vraag of VanDijk wel een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen in dit geding. Die vraag hoeft echter niet te worden beantwoord.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst het gevorderde af. 

(IBR, 10 april 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl