Rechtsverwerking/Grossmann (week 2)

De primaire vordering van Swarco strekt tot uitsluiting van ARS voor de gunning van Opdracht 2 (perceel A1 en A2). De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Swarco hier te laat over klaagt. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 21 december 2017, nr. C-09-541956-KG ZA 17-1396, ECLI:NL:RBDHA:2017:15464)

Feiten en omstandigheden

De Nationale Databank Wegverkeersgegevens (NDW) is een publiek-publieke samenwerking van en voor wegbeheerders met ongeveer twintig publieke partners, waaronder het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat. NDW is een Europese aanbesteding gestart voor de inkoop van verkeersgegevens.

De aanbesteding heeft geresulteerd in een raamcontract met diverse raamcontractanten, waaronder Swarco en ARS.

Eén van de te vergeven opdrachten is de opdracht voor "de inwinning en levering van verkeersgegevens aan NDW op verzoek van de NDW partner Rijkswaterstaat" (hierna: Opdracht 1).

NDW heeft alle raamcontracten uitgenodigd om in te schrijven voor Opdracht 1. Alleen Swarco en ARS hebben een inschrijving ingediend. Bij brief van 30 maart 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat de percelen B en C zullen worden gegund aan ARS en dat NDW ten aanzien van perceel A nog uitzoekwerk moet verrichten naar de grote afwijking tussen de offerte van Swarco en de raming van NDW.

Bij brief van 6 april 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat zij heeft besloten niet tot gunning voor perceel A over te gaan, omdat de offerte van Swarco geen passende aanbieding is en dat de opdracht voor perceel A waarschijnlijk opnieuw geformuleerd en uitgevraagd zal worden.

NDW is vervolgens een nieuwe aanbesteding gestart voor perceel A (hierna: Opdracht 2). Perceel A is daarbij in twee percelen opgedeeld (A1 en A2), waarbij een gegadigde maximaal één perceel gegund kan krijgen.

Swarco, ARS en HIG Traffic Systems B.V. (hierna: HIG) hebben een inschrijving ingediend voor Opdracht 2. Op 17 oktober 2017 heeft NDW aan Swarco bericht dat zij voornemens is perceel A1 aan ARS te gunnen en perceel A2 aan HIG.

Grossmann

De primaire vordering van Swarco strekt tot uitsluiting van ARS voor de gunning van Opdracht 2 (perceel A1 en A2). De Staat heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Swarco hier te laat over klaagt. Dat verweer slaagt. Uit het 'Grossmann-arrest' en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure.

Niet in geschil is dat uit vraag en antwoord 4 van de Nota van Inlichtingen van 25 september 2017 onmiskenbaar volgt dat ARS niet zal worden uitgesloten van deelname aan de aanbesteding voor Opdracht 2. Het had op de weg van Swarco gelegen daar op dat moment bezwaar tegen te maken en niet pas nadat de inschrijvingen waren beoordeeld en een gunningsbeslissing was genomen. Indien Swarco – zoals zij stelt – vertrouwde op een toezegging van de zijde van NDW dat ARS niet mee zou mogen doen aan de aanbesteding voor Opdracht 2, had zij die vermeende toezegging op dat moment aan NDW moeten tegenwerpen. Swarco heeft echter zonder protest een inschrijving ingediend en is daarmee akkoord gegaan met de aanbestedingsvoorwaarden. Gelet hierop heeft Swarco haar recht verwerkt om daar nu nog bezwaar tegen te maken. Swarco heeft nog aangevoerd dat NDW ten onrechte geen Alcateltermijn in acht heeft genomen voor wat betreft het besluit om ARS toe te laten in de aanbesteding voor Opdracht 2. Dat betoog kan niet worden gevolgd. De Alcateltermijn is immers een termijn die de aanbestedende dienst na de mededeling van de (voorlopige) gunningsbeslissing in acht moet nemen om alle inschrijvers in staat te stellen om gedurende een bepaalde periode bezwaar aan te tekenen tegen het voornemen tot gunning. De mededeling van NDW in de Nota van Inlichtingen dat geen van de raamcontractanten zal worden uitgesloten van deelname, is geen gunningsbeslissing. De primaire vordering van Swarco zal dan ook worden afgewezen.

(IBR, 10 januari 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl