Schaarse vergunningen (week 24)

De voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft de A-G bij brief van 7 februari 2018 verzocht een conclusie, als bedoeld in artikel 8:12a Awb, te nemen over enkele vragen die verband houden met het onderwerp toedeling van schaarse publieke rechten in de context van het omgevingsrecht. De brief bevat, behalve het verzoek om de conclusie te nemen, een beschrijving van het plan en de door verschillende appellanten naar voren gebrachte beroepsgrond dat ten onrechte geen openbare aanbesteding heeft plaatsgevonden en dat ten onrechte geen sprake is geweest van een transparante, vooraf kenbaar gemaakte toedelingsprocedure en dat aldus in strijd is gehandeld met de eisen die gelet op de jurisprudentie gesteld moeten worden bij toedeling van schaarse publieke rechten. (Raad van State Conclusie Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M. Widdershoven 6 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1847)

Feiten en omstandigheden

Het rijksinpassingsplan "Windpark Zeewolde" (hierna: RIP) voorziet in een planologische regeling voor de oprichting van 91 windturbines en de sanering van 221 bestaande windturbines. De saneringsverplichting is opgenomen in de vorm van een voorwaardelijke verplichting en een gebruiksverbod. In het plan is bepaald dat de omgevingsvergunning voor bouwen van een windturbine uitsluitend wordt verleend indien de aanvrager bij zijn aanvraag aantoont dat de windturbines die zijn opgenomen in bijlage 1 bij deze planregels op de in deze bijlage genoemde datum zijn verwijderd. Als niet op de genoemde data aan de saneringsverplichting is voldaan dan is het verboden bepaalde windturbines in gebruik te hebben. De omgevingsvergunning voor de oprichting en het in werking hebben van het windpark is verleend aan Windpark Zeewolde B.V..

Toepasselijkheid formele aanbestedingsrecht

De betekenis van het formele aanbestedingsrecht in Afdelingszaken over planologische besluiten is beperkt. Deze besluiten behelzen als zodanig immers geen aanbestedingsplichtige overheids- of concessieopdracht. Niet alleen ontbreekt de vereiste ‘bezwarende titel’, onder meer omdat voor planologische besluiten geen uitvoeringsplicht geldt. Bovendien oefent een bestuursorgaan bij de beoordeling van planologische aanvragen zijn ‘regulerende bevoegdheden inzake stedenbouw’ uit en heeft het geen ‘beslissende invloed op het ontwerp’ van het vergunde werk, zoals vereist in de zaak Helmut Müller (HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08, ECLI:EU:C:2010:168). Wellicht mede daarom komt men in de rechtspraak van de Afdeling nauwelijks zaken tegen waarin de vraag aan de orde is of een planologisch besluit als zodanig had moet worden aanbesteed.

Het formeel aanbestedingsrecht wordt door partijen vaker ingeroepen in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van bestemmingsplannen als bedoeld in artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder f, Besluit ruimtelijke ordening (Bro). De uitspraak Haaren (ABRvS 13 april 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ1077) laat zien hoe de Afdeling een grond betreffende de (financiële) uitvoerbaarheid, mede vanwege deze onbevoegdheid beoordeelt. Uit deze zaak blijkt dat het beroep op het aanbestedingsrecht in verband met de (financiële) uitvoerbaarheid van een ‘vergund’ werk bij de Afdeling weinig of geen kans maakt. De Afdeling baseert de verwerping van het beroep op het Nederlandse recht, waarbij zij voor twee ankers gaat liggen. In de eerste plaats stelt zij dat de burgerlijke rechter de bevoegde rechter in aanbestedingsgeschillen is en dat partijen de vraag of de uitvoering van de ‘vergunde’ werken, inclusief een in dat kader gesloten overeenkomst, ten onrechte niet is aanbesteed dus (had) moet(en) voorleggen aan die rechter. In de tweede plaats overweegt zij standaard dat een (eventuele) verplichting tot aanbesteding ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het plan. Deze stelling suggereert dat die verplichting in bijzondere omstandigheden wellicht wel aan de uitvoerbaarheid in de weg kan staan, maar zaken waarin dat het geval was, heb ik niet aangetroffen.

Conclusie

Het formele aanbestedingsrecht - en dus ook de op grond daarvan voorgeschreven verdeling van op zich schaarse overheids- en concessieopdrachten - is voor planologische besluiten van weinig betekenis. Unierechtelijk worden deze besluiten niet aangemerkt als opdrachten die zouden moeten worden aanbesteed, onder meer omdat zij vanwege het ontbreken van een uitvoeringsplicht niet als ‘overeenkomsten onder bezwarende titel’ kunnen worden aangemerkt. Deze lijn wordt in een enkele zaak ook door de Afdeling gevolgd. Meestal worden aanbestedingsrechtelijke beroepsgronden door partijen echter aangevoerd met het oog op (financiële) uitvoerbaarheid van de ‘vergunde’ werken. In dat geval wordt die grond door de Afdeling altijd verworpen, omdat die aanbestedingsrechtelijke kwestie kan (en dus moet) worden voorgelegd aan de burgerlijke rechter en de mogelijke aanbestedingsplichtigheid van het werk ‘in het algemeen op zichzelf’ niet in de weg staat aan de financiële uitvoerbaarheid van het besluit.

(IBR, 13 juni 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl