Verplicht aanbesteden van zorg in het sociaal domein?

Toon pagina in menu

Bestaat er een verplichting om (Europees) aan te besteden in de zorg? Het is een vraag die veel gesteld wordt, zowel door gemeenten als door journalisten en politici. Het antwoord op die vraag is 'nee': er is geen verplichting tot aanbesteden opgenomen in bijvoorbeeld de Jeugdwet of de Wmo 2015. In deze wetten staan slechts bepalingen die gelden als gemeenten er zelf voor kiezen om aan te besteden, omdat zij een overheidsopdracht in de markt willen zetten. Dit is echter niet de enige manier waarop zij aan hun verplichtingen in het sociaal domein kunnen voldoen. Gemeenten hebben hierin keuzevrijheid.

Bij het organiseren van voorzieningen in het sociaal domein heeft een gemeente de keuze uit 4 mogelijkheden:

Inbesteden 
Subsidie 
Overheidsopdracht 
Open House  

Inbesteden

Van een inbesteding is sprake wanneer een gemeente gebruik maakt van de eigen middelen om de taken in het sociaal domein in te richten, in plaats van daarvoor een derde in te schakelen. In dat geval is geen sprake van een aanbesteding, omdat er geen zorgdiensten worden ingekocht. Er bestaan twee varianten van inbesteden.

Zuiver inbesteden

Zuiver inbesteden houdt in dat een gemeente een opdracht gunt aan een afdeling die onderdeel uitmaakt van de eigen organisatie dan wel van dezelfde rechtspersoon.

Quasi-inbesteden

Van quasi-inbesteden is sprake als de gemeente een opdracht verstrekt aan een zelfstandige rechtspersoon (hierna: derde) én aan de volgende voorwaarden is voldaan, namelijk dat: 

  • u toezicht kan uitoefenen op de derde als op een eigen dienst, of een andere rechtspersoon op die derde toezicht uitoefent, waarbij u toezicht houdt op die andere rechtspersoon zoals op uw eigen dienst en;
  • de derde meer dan 80% van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van u of ten behoeve van de hem controlerende aanbestedende dienst(en) die u controleert en;
  • er geen directe participatie van privékapitaal is in de gecontroleerde derde.

De Aanbestedingswet 2012 is eveneens niet van toepassing indien een gecontroleerde rechtspersoon als hiervoor bedoeld een opdracht gunt aan de aanbestedende dienst die hem controleert, of aan een andere rechtspersoon die door dezelfde aanbestedende dienst wordt gecontroleerd. Het verlenen van een dergelijke opdracht door een gecontroleerde rechtspersoon die zelf een aanbestedende dienst is, is toegestaan mits geen sprake is van directe participatie van privékapitaal.

Inkoopproces: Fase 1 Voorbereiden - Aanbestedingsplicht
Vakgroep aanbestedingsrecht: Visie 5: Inbesteden, quasi-inbesteden, publiek-publieke samenwerking, uitbesteden en aanbesteden

Subsidie

Een gemeente kan er ook voor kiezen om door middel van subsidies zorgvoorzieningen zeker te stellen. Daarbij gelden de kaders van de Algemene wet bestuursrecht en de staatssteunregels. Subsidiëring vergt een publiekrechtelijke grondslag (een regeling) die gepubliceerd wordt. De subsidieregeling creëert een aanspraak op de daarin opgenomen financiële middelen voor partijen die voldoen aan de criteria die in de subsidieregeling omschreven staan.

Een gemeente dient steeds vast te stellen of zij gebruik wil en kan maken van een subsidierelatie. Voordeel van het toepassen van subsidies is dat de gemeente vooraf nauwkeurig kan bepalen wie onder welke omstandigheden toegang heeft tot de subsidieregeling bij de levering van welke voorziening. Nadeel is dat sturing na totstandkoming van de subsidieregeling niet goed meer mogelijk is: in principe moet iedere leverancier die aan de voorwaarden voldoet worden toegelaten tot de regeling.

In het bijzonder voor de levering van diensten in het sociaal domein geldt dat de aanspraak op de financiële middelen ontstaat bij het aanbieden van bepaalde voorzieningen aan burgers. Dat kunnen naast algemene voorzieningen ook heel goed voorzieningen zijn waarvoor die inwoner een beschikking nodig heeft.

Echter, zelfs in geval van subsidies zijn aanbestedingen niet geheel uit beeld. Door het vooraf stellen van voorwaarden aan de subsidie, is het mogelijk dat de subsidie voldoet aan de definitie van een 'overheidsopdracht'. In dat geval moet de gemeente de deelname aan de subsidie aanbesteden.

Gemeenten dienen ook te beseffen dat het (veel of grotendeels) subsidiëren van organisaties ertoe kan leiden dat deze organisaties aangemerkt moeten worden als publiekrechtelijke instelling (en dus als aanbestedende dienst) op grond van de Aanbestedingswet 2012. Dat betekent dat voor deze organisaties op al hun opdrachten de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.

Overheidsopdracht

Een gemeente dient een strategische keuze te maken tussen het zelf uitvoeren van bepaalde activiteiten en het uitbesteden daarvan aan derden. In het laatste geval is sprake van een overheidsopdracht, waarvoor de gemeente een overeenkomst sluit. Voor het vinden van de leverancier waarmee de gemeente die overeenkomst sluit, is zij verplicht een aanbestedingsprocedure te volgen. Met andere woorden, alleen bij een overheidsopdracht is aanbesteden verplicht.

Inkoopproces: Fase 1 Voorbereiden - Aanbestedingsplicht

Procedure voor sociale en andere specifieke diensten

Voor overheidsopdrachten betreffende diensten voor gezondheidszorg en maatschappelijke dienstverlening met een waarde van € 750.000,- of meer, is in principe de procedure voor sociale en andere specifieke diensten van toepassing. De gemeente kan echter beslissen een andere aanbestedingsprocedure te volgen. Welke procedure de gemeente ook kiest, die keuze moet altijd weldoordacht en goed onderbouwd zijn.

De gemeente die kiest voor de procedure voor sociale en andere specifieke diensten, is verplicht een (voor)aankondiging van de opdracht te publiceren. Ook geldt een verplichting om de aankondiging van de gegunde opdracht bekend te maken. Aanbestedende diensten bepalen verder zelf hoe zij de aanbesteding tussen die twee momenten inrichten.

Daarbij geldt wel dat de aanbestedingsbeginselen, zoals gelijke behandeling en proportionaliteit, altijd van toepassing zijn. Daarnaast gelden nog een aantal administratieve stappen zoals het vastleggen van de technische specificaties.

De procedure voor sociale en andere specifieke diensten is hiermee beduidend eenvoudiger dan de andere procedures.

Voor overheidsopdrachten onder het drempelbedrag van € 750.000,- gelden de uitgangspunten geformuleerd in deel 1 van de Aanbestedingswet 2012. Of een gemeente voor een nationaal openbare procedure of een meervoudig onderhandse procedure kiest is onder andere afhankelijk van: de omvang van de opdracht, de transactiekosten voor gemeente en inschrijvers, het gewenste eindresultaat en de complexiteit van de opdracht.

Inkoopproces: Fase 1 Voorbereiden - Mogelijke aanbestedingsprocedures

Open House

In gevallen waarin alle ondernemers die aan bepaalde voorwaarden voldoen, zonder onderscheid het recht hebben een bepaalde taak uit te voeren in volledige onderlinge concurrentie, is geen sprake van een aanbesteding. Het begrip 'overheidsopdracht' ziet niet op een systeem van afspraken waarmee een gemeente goederen op de markt koopt, door overeenkomsten te sluiten met iedere ondernemer die zich ertoe verbindt om de betrokken goederen te leveren tegen door de gemeente vooraf vastgestelde voorwaarden. Het is hierbij wel van belang dat de gemeente niet selecteert uit de belangstellende ondernemers, anders dan of een ondernemer voldoet aan de gestelde voorwaarden. In een dergelijk geval zijn de aanbestedingsregels niet van toepassing, omdat er geen sprake is van één of meerdere ondernemers aan wie exclusief een opdracht wordt gegund.

Er zijn een aantal kanttekeningen te maken bij de vormgeving van een Open House in het sociaal domein. Het 'open house' model komt voort uit de markt voor generieke geneesmiddelen. Generieke geneesmiddelen zijn producten die heel anders ingekocht worden dan de maatwerkdiensten in het sociaal domein. In deze laatste markt bestaat een realistisch risico voor de betrokken ondernemers dat opbrengsten achter blijven door verschillen die bij de keuze door de cliënt de doorslag geven voor de ene of de andere aanbieder geven.

Omdat er geen aanbieders mogen worden uitgesloten, kunnen er slechts zeer beperkt – naar evenredigheid – uitsluitende voorwaarden worden gesteld. Zodra er voorwaarden worden gesteld die aanbieders meer dan evenredig uitsluiten is er sprake van keuze door de gemeente en dus van een overheidsopdracht die moet worden aanbesteed. De Vakgroep sociaal domein van PIANOo gaat zich verder verdiepen in dit onderwerp en er wordt binnenkort een visiedocument over Open House constructie gepupliceerd.

Door naar: Aan de slag met inkoop sociaal domein
Door naar: Inkoop sociaal domein toegelicht