Twee aanmeldingen/één gegadigde (week 7)

Een gegadigde voor een aanbesteding heeft zich twee keer aangemeld bij een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure. Dit was niet toegestaan in de stukken, desondanks is deze gegadigde niet uitgesloten van deelname en wenste de aanbestedende dienst aan deze partij de opdracht te gunnen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze voorlopige gunningsbeslissing in strijd is met het transparantiebeginsel. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 14 oktober 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:14010)

Feiten en omstandigheden

De provincie Zuid-Holland (hierna: de Provincie) heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het Integraal Dagelijks Beheer en Onderhoud (DBO) Vaarwegen (hierna: de aanbesteding). Bepaald is dat er maximaal vijf geschikte gegadigden in aanmerking komen voor een uitnodiging tot deelname aan de inschrijvingsfase, waarbij er in de beoordelingsprocedure gebruik wordt gemaakt van loting. Er zijn in totaal twaalf gegadigden.

Twee van de gegadigden hebben een ongeldige aanmelding ingediend en deze gegadigden worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding. Een van die gegadigden is B.V. II (met rangnummer 12) en gegadigde met rangnummer 5. Onder andere eiseres en de Combinatie(B.V. I en B.V. II tezamen) zijn uitgenodigd voor het doen van een inschrijving en hebben zich ingeschreven.

Eiseres heeft vervolgens aan de Provincie verzicht om de inschrijving van de Combinatie terzijde te leggen nu i) de Combinatie zich zover op basis van de selectiestukken kan worden beoordeeld zich niet als zodanig heeft aangemeld en ii) B.V. II zich twee keer heeft aangemeld. De Provincie heeft dat verzoek niet gehonoreerd. Bij brief van 29 juli 2019 heeft de Provincie aan eiseres bericht dat zij voornemens is om de opdracht aan de Combinatie te gunnen, omdat deze de beste inschrijving heeft gedaan (hierna: de voorlopige gunningsbeslissing).

Twee aanmeldingen door B.V. II?

De voorzieningenrechter overweegt op de eerste plaats dat op basis van de hierna vermelde feiten en omstandigheden zonder meer aannemelijk is dat B.V. II een vergissing heeft begaan, zoals de Provincie en de Combinatie hebben benadrukt. Eiseres heeft niet gemotiveerd weersproken dat er sprake was van een vergissing, maar zij heeft daaraan toegevoegd dat dat volgens haar niet relevant is.

Dat er sprake is geweest van een vergissing, kan niet leiden tot de conclusie dat er (daarom) geen sprake is van een aanmelding van B.V. II, zoals de Provincie en de Combinatie menen. Feitelijk heeft B.V. II een aanmelding gedaan, of zij zich nu wel of niet heeft wíllen aanmelden.

Het doen van een aanmelding voor een aanbesteding als deze kan niet worden beschouwd als een eenvoudig gebrek. Het door de aanbestedende dienst beschouwen van een dergelijke aanmelding als niet te zijn gedaan, betreft niet een eenvoudige precisering waarmee een materiële fout recht gezet kan worden.

B.V. II geeft zich dus twee keer aangemeld. Uit de aanbestedingsstukken kan genoegzaam worden afgeleid dat de Provincie het twee keer aanmelden niet heeft willen toestaan. Bovendien is er hier sprake van een lotingssystematiek, die zou worden doorkruist indien gegadigden zich vaker dan één keer zouden mogen aanmelden. Dan zou er immers geen sprake meer zijn van gelijke kansen om ingeloot te worden. Door desondanks in dit geval twee aanmeldingen van dezelfde onderneming toe te staan, handelt de Provincie in het oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel.

Bekendmaking namen geselecteerde gegadigden

Ook met de tweede door eiseres genoemde handelwijze van de Provincie wordt het transparantiebeginsel geschonden. In de selectieleidraad is opgenomen dat de uitslag van de loting, en daarmee ook de voorgenomen vijf geselecteerde gegadigden, na de loting kenbaar zullen worden gemaakt aan alle gegadigden. Gegadigden mochten er gelet daarop in dit geval van uitgaan dat zij over deze informatie zouden beschikken bij het doen van een inschrijving. Vaststaat dat de Provincie niet kenbaar heeft gemaakt aan de geselecteerde gegadigden, waaronder aan eiseres, dat de Combinatie als gegadigde was geselecteerd. Kenbaar is gemaakt dat B.V. I als gegadigde is geselecteerd. Daarmee heeft de Provincie zich niet gehouden aan een door haarzelf bepaalde regel.

De Provincie en de Combinatie hebben betoogd dat eiseres desondanks wel wist dat B.V. II was geselecteerd om in te schrijven. De enkele omstandigheid dat er medewerkers van B.V. II aanwezig waren op een inlichtingenbijeenkomst en dat zij de presentatielijst hebben getekend, die ook eiseres heeft getekend en die aan alle aanwezigen is verstuurd, is daartoe onvoldoende.

Conclusie

De vordering tot het gunnen van de opdracht aan eiseres biedt niet het juiste herstel van de door de Provincie gemaakte fout, nu de omstandigheid dat de aanmelding van de Combinatie buiten beschouwing moet worden gelaten ertoe zou hebben geleid dat een andere gegadigde uitgenodigd zou zijn voor het doen van een inschrijving.

Ten aanzien van de vordering die een veroordeling tot het staken van de aanbesteding en een gebod tot heraanbesteding behelst, overweegt de voorzieningenrechter dat dit wordt toegewezen.

(IBR, 12 februari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl