Uitleg bepaling Earn Out-vergoeding (week 40)

De onderhavige zaak betreft een overname van een bedrijf dat zich had ingeschreven door voor een aanbesteding voor het realiseren, ter beschikking stellen en beheren van een systeem, onder meer bestaande uit portofoons en een netwerk. In de koopovereenkomst was bepaald dat de koper een zogenaamde ‘Earn Out-vergoeding diende te voldoen, indien het over te nemen bedrijf de opdracht gegund zou krijgen. De inschrijver krijgt uiteindelijk een deel van, maar niet de volledig opdracht. Het geschil betreft de vraag of  de Earn Out al dan niet voldaan dient te worden. (Rechtbank Rotterdam 26 september 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:8060)

Feiten en omstandigheden

Op 25 februari 2016 heeft Exxpec alle aandelen in het kapitaal van Cuna verkocht aan Mission. In artikel 3.1 van de koopovereenkomst is bepaald:
“De koopsom (“Koopsom”) voor de Aandelen is opgebouwd uit een initiële, bij levering van de Aandelen te betalen koopsom (“Initiële Koopsom”) en een earn out vergoeding (“Earn Out”), die wordt betaald aan Verkoper indien is voldaan aan de daarvoor geldende voorwaarden, zoals beschreven in dit Artikel. De Initiële Koopsom bedraagt EUR 3.750.000,-- […]. De Earn Out bedraagt € 250.000,-- […] en wordt aan Verkoper betaald binnen 5 werkdagen indien en nadat de Vennootschap [rb: Cuna], de Koper of een aan de Koper gelieerde onderneming de schriftelijke bevestiging heeft gekregen van of namens Stadstoezicht Rotterdam dat zij de aanbesteding heeft gewonnen tot het leveren en/of verhuren van portofoons en het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk ten behoeve van Stadstoezicht en de Stadswacht van Rotterdam en de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht is gegund.”

Uitleg

De rechtsbank overweegt dat uit die exacte bewoordingen van artikel 3.1 blijkt dat de Earn Out verschuldigd is, indien sprake is van: (i) het winnen van de aanbesteding tot het leveren en/of verhuren van portofoons en het (helpen) opzetten/aanpassen van het bijbehorende netwerk, en (ii) de gunning van de opdracht dan wel een daaruit voortvloeiende aanbesteding of opdracht.

Een taalkundige uitleg leidt er niet toe dat Mission de Earn Out verschuldigd is. Immers, onder i. is sprake van twee cumulatieve voorwaarden: het winnen van de aanbesteding ter zake de portofoons én het netwerk.

Exxpec meent dat de Earn Out op grond van het bepaalde onder ii. verschuldigd is. Een taalkundige uitleg kan echter niet tot deze conclusie leiden, nu uit de formulering van artikel 3.1. van de koopovereenkomst volgt dat de onder ii. opgenomen bepaling cumulatief is. Nu aan het bepaalde onder i. niet is voldaan, is de Earn Out dan ook niet verschuldigd.

Nu de door Exxpec voorgestane uitleg van artikel 3.1 van de koopovereenkomst niet volgt uit een taalkundige uitleg daarvan, dient te worden beoordeeld of er omstandigheden zijn op grond waarvan de door Exxpec voorgestane uitleg dient te worden gevolgd. Die uitleg brengt met zich dat Mission de Earn Out niet aan Exxpec verschuldigd is. De primaire vordering zal derhalve worden afgewezen.

Exxpec heeft voorts betoogd dat Mission zich niet voldoende zou hebben ingespannen om aanspraak op de Earn Out mogelijk te maken. Cuna, Mission dan wel een aan Mission gelieerde vennootschap had zich moeten inschrijven op de aanbesteding voor het netwerk, aldus Exxpec, hetgeen niet is gebeurd.

Naar het oordeel van de rechtbank had het, gelet op de stellingen van Mission, op de weg van Exxpec gelegen nader te concretiseren waarom inschrijving op de aanbesteding voor het netwerk in de gegeven omstandigheden van Cuna, Mission dan wel aan Mission gelieerde vennootschap mocht worden verlangd. Exxpec heeft dit nagelaten, hetgeen betekent dat Exxpec onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat sprake is van een tekortkoming aan de zijde van Mission.

Exxpec heeft aan haar uiterst subsidiaire vordering ten grondslag gelegd dat de afspraak over de Earn Out tot stand is gekomen onder invloed van dwaling.

Vaststaat dat Mission ten tijde van de onderhandelingen niet bekend was met het voornemen van de gemeente om de opdracht te splitsen. Voorts heeft Mission aangevoerd dat zij pas ten tijde van de marktconsultatie constateerde dat zij niet aan de eisen van de gemeente ter zake de aanbesteding voor het netwerk kon voldoen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe desondanks van Mission verlangd kon worden dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst zou meedelen dat zij wellicht niet op de aanbesteding ter zake het netwerk zou inschrijven.

Beslissing

De rechtbank wijst de vorderingen af.

(IBR, 3 oktober 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl