Uitleg uitsluitingsgronden en (on)mogelijkheid tot herstel (week 11)

In deze zaak gaat het om de vraag of de waterschappen de inschrijving van Eco Reest wegens het niet-tijdig indienen van de door de waterschappen gevraagde bewijsstukken terzijde hebben mogen stellen. (Voorzieningenrechter Rechtbank Noord-Nederland 6 maart 2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:836)

Feiten en omstandigheden

Op 30 augustus 2018 hebben de waterschappen een aankondiging voor een Europese aanbesteding betreffende de overheidsopdracht voor een raamovereenkomst inzake Advies- en Ingenieursdiensten gepubliceerd.

Opvragen bewijsstukken

Bij de beoordeling ligt allereerst de vraag voor of de waterschappen deze bewijsstukken hebben mogen opvragen. De voorzieningenrechter onderschrijft het verweer van de waterschappen dat art. 2:102 lid 3 Aw de waterschappen niet verbiedt om bij een aanbesteding als hier aan de orde bewijsstukken op te vragen. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt.

Art. 2.102 Aw implementeert art. 59 lid 4, tweede alinea, eerste zin, van Richtlijn 2014/24/EU. Daarin is bepaald dat de aanbestedende dienst verplicht is de inschrijver aan wie zij heeft besloten de opdracht te gunnen, vóór de gunning van de opdracht te vragen de actuele ondersteunende documenten overeenkomstig art. 60 en, in voorkomend geval, art. 62 van die richtlijn over te leggen.

Uitsluiting

Eco Reest heeft de voorgeschreven Verklaring betalingsgedrag en Gedragsverklaring Aanbesteden niet tijdig ingediend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de Aanbestedingsleidraad redelijkerwijs zo moeten begrijpen dat dit kan leiden tot het alsnog terzijde leggen van de inschrijving en herziening van de gunningsbeslissing door de waterschappen. Weliswaar bepaalt de Aanbestedingsleidraad dat het niet-overleggen van de gevraagde informatie dan wel het niet in staat zijn de informatie over te leggen, tot uitsluiting van verdere deelname leidt, maar deze bepaling sluit niet uit dat het niet-tijdig overleggen van stukken niet automatisch tot uitsluiting leidt. Ook is de voorzieningenrechter van oordeel dat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver voormelde bepalingen redelijkerwijs zo heeft moeten begrijpen dat, indien hij een bewijsmiddel niet tijdig zou indienen, de waterschappen hem de mogelijkheid zouden bieden dit verzuim te herstellen, voor zover wet- en regelgeving dit zouden toestaan. Uitsluiting zou onder meer volgen als hij dit verzuim niet zou herstellen of als wet- en regelgeving herstel van dit verzuim niet zouden toestaan.

Herstel

De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie alleen betrekking hebben op stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor indiening. In dit geval heeft Eco Reest na het verstrijken van de gestelde termijn voor indiening een Verklaring betalingsgedrag en een Gedragsverklaring Aanbesteden overgelegd die dateren van na de indieningstermijn. De waterschappen mochten Eco Reest niet in de gelegenheid stellen het verzuim ten aanzien van deze verklaringen te herstellen door alsnog deze verklaringen in te dienen.

Rechtsverwerking

Tot slot overweegt de voorzieningenrechter dat in de Aanbestedingsleidraad en de aanbestedingsinformatie is aangegeven dat de waterschappen om bewijsmiddelen kunnen vragen en dat deze bewijsmiddelen dan binnen tien kalenderdagen moeten worden ingediend. Voorts hebben de waterschappen er in de Aanbestedingsinformatie de inschrijvers er uitdrukkelijk op gewezen dat de behandeling van de aanvraag van sommige van overheidswege af te geven bewijsmiddelen enkele weken kan duren. Voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had daarom duidelijk moeten zijn dat hij de van overheidswege af te geven bewijsmiddelen al had moeten aanvragen, voordat daar door de waterschappen om zou worden gevraagd, omdat hij anders de termijn mogelijk niet zou halen. Als Eco Reest dit onnodig bezwarend vond, had zij daarover vóór het einde van de termijn voor inschrijving moeten klagen. Niet gebleken is dat zij dit heeft gedaan. De vragen die hierover aan de waterschappen zijn gesteld, dateren blijkens de Nota van Inlichtingen namelijk alle van ruim na de inschrijvingstermijn. Door na te laten vóór de inschrijvingsdatum haar bezwaar kenbaar te maken, heeft Eco Reest haar recht verwerkt om dat in deze procedure alsnog te doen.

Slotsom

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Eco Reest dienen te worden afgewezen.

(IBR, 13 maart 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl