Uitsluiting op esthetische gronden? (week 47)

Volgens eiseres is het gunningsproces niet goed verlopen. Zo is zij onder andere van mening dat zij er gerechtvaardigd op zou mogen vertrouwen dat met de mededeling dat zij met de laagste prijs had ingeschreven, de opdracht gegund zou krijgen, had eerder de technische beoordeling plaats dienen te vinden, zou er in strijd met de aanbestedingsrechtelijke criteria sprake zijn van een subjectieve toets, voldeden de door eiseres aangeleverde monsters wel aan de eisen, was de gunningsbeslissing niet afdoende gemotiveerd en zou de beoordelingscommissie niet onafhankelijk zijn. (Voorzieningenrechter rechtbank Amsterdam 22 oktober 2019, ECLI:NLRBAMS:2019:8438)

Feiten

De gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) heeft in mei 2019 een openbare Europese aanbesteding uitgeschreven voor ‘Levering natuursteen voor openbare ruimte Houthaven, gemeente Amsterdam’. Het gaat om de levering van natuursteen, grijs graniet, dat zal worden toegepast voor de afwerking van kademuren en het maaiveld (onder andere bestrating). De Gemeente bepaalt de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs en die aan de minimum esthetische eisen voldoet.

Beoordeling van geschil

Het is niet beslissend dat op 9 juli 2019 eiseres van de gemeente heeft vernomen dat zij zich met de laagste prijs heeft ingeschreven en dat is verzocht om bewijsmiddelen te verstrekken. Ook de omstandigheid dat de Gemeente al op 9 juli 2019 de monsters heeft getoetst op de esthetische specificaties en heeft geoordeeld dat die op basis van de structuur niet voldoen, maar deze uitslag niet tegelijk met de mededeling omtrent de laagste prijs aan eiseres kenbaar heeft gemaakt, is niet beslissend; het gaat erom dat dit in het licht van het voorgaande niet als onzuiver of onjuist kan worden aangemerkt. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had eiseres moeten begrijpen dat de Gemeente strikt de gepubliceerde procedure volgde en pas met de gunningsbeslissing zou komen - op de tevoren aangekondigde datum van 19 augustus 2019 - als alle stappen van deze procedure waren voltooid.

Eerste bezwaar

Naar mening van eiseres diende eerst de technische beoordeling plaats te vinden die door de Gemeente ten onrechte niet is verricht.

Uit de derde NvI gedane tekstaanpassing blijkt dat eerst de esthetische toetsing ten aanzien van alle monsters zou plaatsvinden en dat de technische toetsing pas aan de orde kwam na de voorlopige gunning, en wel alleen ten aanzien van de als eerste geëindigde inschrijving. De reden was volgens de Gemeente dat bij nader inzien geen adequate technische toetsing op de inschrijvingsmonsters kon plaatsvinden. In de derde NvI is dit alles voldoende duidelijk tot uitdrukking is gebracht.

Het eerste bezwaar van eiseres treft geen doel.

Tweede bezwaar

Naar oordeel van de voorzieningenrechter heeft de Gemeente de subjectieve beoordeling van de esthetische kwaliteiten en wat ‘mooi’ is in voldoende mate weten te objectiveren, door dit zo concreet mogelijk in de eisen te omschrijven in de PvE en aan de hand van foto’s.

Het is voorts begrijpelijk dat is geoordeeld de inschrijving van eiseres, gelet op de structuur van het door haar ingediende monster, niet voldeed aan de gestelde esthetische eisen. Gelet op de eis dat het graniet klein kristallen en een gelijkmatige, fijne en dichte structuur moest hebben, is begrijpelijk dat de grote witte kristallen die op de foto zichtbaar zijn, meebrachten dat de monsters niet aan de gestelde eisen voldeden. Dit past immers niet binnen hetgeen in bijlage 11 bij ‘structuur’ wordt beschreven.

Derde bezwaar

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gunningsbeslissing voldoende is gemotiveerd. Het is voldoende duidelijk hoe de andere inschrijvers zijn beoordeeld. Uit het Proces Verbaal Toetsing Inschrijvingsmonsters blijkt dat twee inschrijvers voldeden aan de eisen en de twee andere niet. Ten aanzien van de afvallers is omschreven waarom hun inschrijvingen niet voldeden. De Gemeente heeft hiermee voldoende duidelijk gemaakt waarom de inschrijving van eisers niet voldeed. Het gaat te ver om daarnaast te eisen dat zou worden gemotiveerd waarom de inschrijvingen van de andere twee wel voldeden. Eisers heeft de hier bedoelde informatie niet nodig om te kunnen beoordelen of zij op goede gronden is uitgesloten.

Vierde bezwaar

Tot slot voert eisers aan dat de leden van het toetsingsteam niet onafhankelijk zijn en dat geen onafhankelijke toetsing heeft plaatsgevonden.

Nu de te beoordelen monsters anoniem aan de beoordelaars zijn voorgelegd, zij geen kennis hadden van de inschrijfprijzen en bovendien de wijze van toetsing vooraf bekend was en op zodanige wijze was ingericht dat de onafhankelijkheid van de beoordelaars was gewaarborgd, treft dit verweer evenmin doel. De enkele omstandigheid dat drie van de vier leden van het toetsingsteam in dienst zijn van de Gemeente en dat een van de leden ook in het voortraject van de aanbesteding een rol speelde, voorshands geen reden om aan hun onafhankelijkheid te twijfelen. Daarvoor moeten concrete aanwijzingen zijn, die ontbreken.

(IBR, 20 november 2019)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl