Valse anti-collusieverklaring (week 7)

Een drietal inschrijvers is uitgesloten van deelname aan een eerdere aanbestedingsprocedure. Er is door de aanbestedende dienst gesteld dat de inschrijvingen niet zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand zij gekomen, waardoor de eerlijke mededinging niet is geëerbiedigd en de vertrouwelijkheid niet in acht is genomen. Verder heeft de aanbestedende dienst de afgelegde anti-collusieverklaringen aangemerkt als valse verklaringen. In deze procedure ligt ter beantwoording de vraag voor of de Staat SQL op goede gronden van verdere deelname aan de onderhavige, nieuwe, aanbestedingsprocedure heeft uitgesloten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de beslissing van de aanbestedende dienst, om de inschrijvers uit te sluiten, proportioneel is. (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 5 december 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:14608)

Feiten en omstandigheden

SQL Integrator B.V. (hierna: SQL) maakt met Jexo B.V. (hierna: Jexo) en Onestopsourcing B.V. (hierna: Onestopsourcing) deel uit van CC Group B.V. (hierna: CC Group). SQL, Jexo en Onestopsourcing hebben alle drie ingeschreven op twee door de Staat georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedures voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers ten behoeve van respectievelijk de Dienst Justitiële Inrichtingen en de Ministeries van Infrastructuur en Waterstaat, Financiën en Algemene Zaken (hierna: ‘de eerdere aanbestedingen’).

Op de eerdere aanbestedingen zijn alle in de artt. 2.86 en 2.87 Aw 2012 genoemde uitsluitingsgronden van toepassing verklaard.

In de Aanbestedingsdocumenten is bepaald dat voor inschrijvers die onderling met elkaar zijn verbonden door een afhankelijkheidsverhouding (concernrelatie) geldt dat zij mogen deelnemen onder de voorwaarde dat zij kunnen aantonen dat hun onderlinge verhouding, hun inschrijfgedrag niet heeft beïnvloed en de eerlijke mededinging niet heeft belemmerd.

Door SQL is aangevoerd dat zij geen ernstige fout heeft begaan en dat voor zover wel aangenomen moet worden dat er in de eerdere aanbestedingen een ernstige fout is begaan, zij dat in dat verband door haar adequate maatregelen zijn genomen om toekomstige fouten te voorkomen en het vertrouwen in haar te herstellen.

Beoordeling geschil

De voorzieningenrechter is van oordeel dat indien SQL het op inhoudelijke gronden niet eens was met het oordeel van de Staat dat zij zich aan een ernstige fout heeft schuldig gemaakt, het op haar weg had gelegen om daartegen in de eerdere aanbestedingen in rechte op te komen. Dat zij daarmee niet zou hebben kunnen bewerkstelligen dat de opdrachten alsnog aan haar zouden worden gegund, laat onverlet dat zij wel het aannemen van de ernstige fout met het oog op de deelname aan toekomstige aanbestedingen had kunnen aanvechten. Nu zij daartoe destijds niet is overgegaan, is het bestaan van de door de Staat geconstateerde ernstige fout in deze aanbestedingsprocedure een gegeven.

In de eerdere aanbestedingen heeft de Staat onder meer aan SQL tegengeworpen dat in de anti-collusieverklaring door haar directie bezijden de waarheid is verklaard over de wijze waarop de inschrijvingen tot stand zijn gekomen. Met de door SQL genoemde maatregelen worden, gelet op het vorenstaande, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende waarborgen in het leven geroepen waaraan door de Staat het vertrouwen kan worden ontleend dat in het kader van toekomstige aanbestedingen door de directie van SQL geen valse verklaringen zullen worden afgelegd over de totstandkoming van haar inschrijvingen. Hiervoor is redengevend dat onvoldoende is gebleken dat de directie van SQL verantwoordelijkheid wenst te nemen voor het afleggen van bedoelde valse anti-collusieverklaring. Het gestelde gebrek aan kennis en kunde van het aanbestedingsrecht is echter, gelet op de niet weersproken ervaring van SQL met aanbestedingsprocedures en de in heldere bewoordingen opgestelde aanbestedingsstukken, weinig geloofwaardig. Het gebrek aan vertrouwen bij de Staat wordt daarnaast gevoed door het feit dat SQL de door de Staat geconstateerde ernstige fout, waaronder begrepen het afleggen van de valse verklaring door haar directie, bagatelliseert. In haar e-mail van 6 augustus 2019 spreekt SQL immers van het ‘niet volledig correct interpreteren van de aanbestedingsstukken’, het indienen van een inschrijving die ‘niet volledig in overeenstemming met de aanbestedingsstukken is’ en het overleggen van een verklaring ‘die de verkeerde indruk’ heeft gewekt. Ook in deze kortgedingprocedure weerspreekt SQL opnieuw uitvoerig dat van een ernstige fout sprake is geweest. In dat verband heeft SQL ter zitting in het kader van haar betoog dat van kwade opzet geen sprake is geweest, de door de Staat geconstateerde fout zelfs vergeleken met het (abusievelijk) niet opvolgen van aanbestedingsrechtelijke vormvereisten, zoals het hanteren van een bepaald lettertype of een kantlijnmarge. Dat maakt eens te meer duidelijk dat de ernst van de feiten nog steeds niet wordt ingezien.

Conclusie

Nu de Staat blijkens het voorgaande gegronde redenen heeft om ook thans te twijfelen aan de integriteit van (de directie van) SQL, kon hij in redelijkheid tot de genomen beslissing tot uitsluiting komen. Daarmee is die beslissing proportioneel en rust op de Staat geen verplichting om die maatregelen verdergaand te toetsen dan hij reeds heeft gedaan. De vorderingen van SQL dienen dan ook te worden afgewezen.

(IBR, 12 februari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl