Verklaring beroep op derden en herstel (week 4)

Eiser heeft een fout gemaakt bij de inschrijving op een nationale openbare aanbesteding. In haar inschrijving had zij aangegeven geen gebruik te maken van een derde tijdens de uitvoering van de werkzaamheden, terwijl zij wel gebruik wenst te maken van een derde. Eiser stelt dat deze omissie voor herstel in aanmerking moet komen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de fout in de inschrijving zich niet leent voor herstel, omdat dit neerkomt op een wezenlijke wijziging en de wijziging eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving. (Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland 5 november 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5871)

Feiten

De gemeente Arnhem (hierna: de gemeente) heeft op 18 april 2019 de nationale openbare aanbesteding van de opdracht ‘Meerjarig onderhoud civieltechnische Kunstwerken’ in de markt gezet. Eiser en tussenkomende partij hebben tijdig op de opdracht ingeschreven.
Bij de inschrijving diende een ingevuld UEA te worden overlegd. Eiser heeft in haar UEA aangegeven dat dat zij geen beroep doet op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de selectiecriteria en de (eventuele) criteria en regels van afdeling V door het vakje ‘nee’ aan te kruisen. Daarnaast heeft eiser geen verdere informatie verstrekt over een derde waarop beroep wordt gedaan, noch heeft zij daarbij een ‘Verklaring beroep op derden’ gevoegd.

Aan eiser is bij brief van 11 juli 2019 bericht dat haar inschrijving niet voldoet, omdat eiser toch een beroep wilde doen op een derde. Toen om uitleg is gevraagd is er door eiser bevestigd dat zij dit abusievelijk is vergeten aan te geven. De gemeente stelt dat dit een gebrek in de inschrijving zich niet leent voor herstel, waardoor de inschrijving alsnog wordt uitgesloten van deze aanbesteding.

Beoordeling geschil

De vraag die beantwoord moet worden moet worden is of eiser een fout in haar inschrijving heeft gemaakt die zich leent voor herstel.

Eiser stelt dat het volstrekt duidelijk was wat de bedoeling van haar als inschrijver was en heeft in dat verband verwezen naar het door haar bij inschrijving ingediende plan van aanpak, waarin zij heeft aangegeven dat de ‘betonreparatiewerkzaamheden worden uitgevoerd door een BRL3201 gecertificeerd bedrijf’.

Op zichzelf zou het antwoord van eiser afgezet tegen de overige antwoorden in de tabel kunnen leiden tot de gedachte dat eiser in het kader van de betonreparatiewerkzaamheden inderdaad een beroep op de bekwaamheid van een derde wilde doen. Nergens staat echter vermeld welke derde dat dan zou betreffen.

Bezien in de gehele context van het plan van aanpak moet het er voor worden gehouden dat het door eiser gegeven antwoord niet zodanig is dat voor de gemeente als aanbestedende dienst direct en volstrekt duidelijk was, althans had moeten zijn dat eiser voor de werkzaamheden waarvoor een BRL3201-certificaat noodzakelijk is een beroep deed op een derde partij die de betreffende werkzaamheden vervolgens als onderaannemer voor haar zou gaan uitvoeren.

Gelet op het vorenstaande is er geen sprake van een kennelijke vergissing. Als gevolg daarvan blijft de mogelijkheid bestaan dat eiser op het moment van inschrijven aanvankelijk niet voornemens was B.V. 2 of een andere derde in te schakelen met het oog op de uitvoering van de betonreparatiewerkzaamheden, maar daartoe na inschrijving alsnog heeft besloten. Het ligt ook niet voor de hand als eiser eerder al wist door wie zij de werkzaamheden uit zou willen laten voeren, de naam van dit bedrijf niet heeft ingevuld. Nu eiser op zichzelf een formeel kloppende inschrijving heeft gedaan en het op voorhand voor de gemeente niet duidelijk is geweest dat zij met haar iets anders hiermee bedoelde, zou herstel van die inschrijving niet zien op louter een eenvoudige precisering of een verbetering van een kennelijke materiële fout in de omschrijving, maar in het licht van het Esaprojekt-arrest (HvJEU 4 mei 2017, C-287/14) neerkomen op een wezenlijke en aanzienlijke wijziging van de oorspronkelijke inschrijving, die eerder lijkt op de indiening van een nieuwe inschrijving. Het toestaan van dergelijk herstel zou ertoe leiden dat eiser in het kader van de uitvoering van de opdracht alsnog gebruik zou mogen maken van de expertise van een derde. Geconcludeerd moet daarom worden dat herstel leidt tot strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, non-discriminatie en evenredigheid.

De fout in de inschrijving leent zich derhalve niet voor herstel. De omstandigheid dat de gemeente bij het in de markt zetten van de opdracht kennelijk een ander formulier aan de inschrijvers ter beschikking heeft gesteld dan het gebruikelijke (bewerkbare format van het) UEA, maakt het voorgaande niet anders. Ook het beroep op art. 2.21 lid 6 ARW gaat niet op. Nu van herstel geen sprake kan zijn, kan het uitblijven van het bieden tot een mogelijkheid daartoe ten slotte niet disproportioneel zijn.

Slotsom

De vorderingen van eiser worden afgewezen.

(IBR, 22 januari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl