Verplichting tot sluiten onderaannemingsovereenkomst? (week 28)

Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of Levvel - nu zij de aanbesteding van het Project heeft gewonnen - gehouden is met BR een onderaannemingsovereenkomst te sluiten op basis van de aanbiedingen van BR, dan wel op basis daarvan verplicht is met haar door te onderhandelen over de totstandkoming van een onderaannemingsovereenkomst. (Rechtbank Den Haag, 15juni 2018, nr. C/09/552421 / KG ZA 18-434, ECLI:NL:RBDHA:2018:7955)

Feiten en omstandigheden

Op 24 november 2016 is Rijkswaterstaat een Europese aanbesteding gestart conform de procedure van de concurrentiegerichte dialoog voor het "Project Afsluitdijk", waarbij gunning zal plaatsvinden op basis van de economisch meest voordelige inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding.

BAM en Van Oord hebben het plan opgevat om in combinatie - onder de naam "Levvel" - in te schrijven op de aanbesteding. Met het oog daarop hebben vanaf april 2016 tussen partijen besprekingen/onderhandelingen plaatsgevonden over samenwerking tussen enerzijds Levvel en anderzijds BR, vast te leggen in een zogenoemde "Prebid Overeenkomst".

Onderaannemingsovereenkomst tot stand gekomen?

Partijen hebben een zogenoemde Prebid-overeenkomst gesloten. Dit wijst er op dat partijen in de Overeenkomst hun rechtsverhouding hebben willen vastleggen vóór de inschrijving van Levvel op het Project. Ook uit de inhoud van de Overeenkomst volgt dat. In de 'overwegingen' is expliciet opgenomen dat partijen zullen samenwerken bij de voorbereiding en het uitbrengen van de inschrijving van Levvel en dat de verdere uitgangspunten voor de samenwerking in een volgende fase van de aanbesteding nader zullen worden uitgewerkt.

In geschil is of BR op grond van de Overeenkomst eenzijdig de aan haar aanbieding verbonden prijs kon vaststellen of dat partijen daarover overeenstemming dienden te bereiken. De Overeenkomst lijkt tekstueel niet eenduidig. Over de prijs is in artikel 4.2 vermeld dat BR haar ervaring en deskundigheid bij de voorbereiding van de aanbieding zal inzetten “om een optimale verhouding van prijs en kwaliteit” te bereiken, maar tevens wordt in artikel 2.2 gesproken over “samenwerken” en “volledige transparantie” die vereist is voor het indienen van een “optimale Aanbieding”. Artikel 16 betreffende de duur van de overeenkomst bepaalt dat de Overeenkomst eindigt (i) na de ondertekening door partijen van een onderaannemingsovereenkomst, dan wel (ii) indien het Project niet aan Levvel wordt gegund, dan wel (iii) indien het faillissement of de surseance van betaling van BR wordt of dreigt te worden aangevraagd of wordt uitgesproken, of BR haar bedrijfsuitoefening staakt. Geen van deze situaties doet zich hier voor.

Aan de andere kant is in artikel 10.3 echter wel degelijk ook de mogelijkheid opengelaten dat tussen partijen geen onderaannemingsovereenkomst tot stand komt, (ongeacht of het Project aan Levvel wordt gegund), in welk geval BR een compensatie van gewerkte uren toekomt. Derhalve dient te worden nagegaan hoe de Overeenkomst tot stand is gekomen en wat partijen over en weer op grond daarvan van elkaar mochten verwachten. Duidelijk is geworden dat partijen voorafgaand aan de totstandkoming van de Overeenkomst uitdrukkelijk en herhaaldelijk hebben gesproken over de mogelijkheid dat partijen niet tot overeenstemming komen over de aanbieding van BR en dat alsdan geen onderaannemingsovereenkomst tot stand komt. In dat kader is weliswaar het oorspronkelijke artikel 16.1, waarin een dergelijke situatie expliciet was vastgelegd, geschrapt, maar daarbij heeft Levvel uitdrukkelijk aangegeven dat zowel die bepaling als artikel 10.3 dienden te worden gezien als een juridisch valnet voor het geval partijen het niet eens zouden worden over de aanbieding van BR, terwijl zij bij de daarbij behorende (aangepaste) conceptovereenkomst aangeeft dat er allerlei redenen kunnen zijn waarom partijen niet tot een vergelijk komen en dat de mogelijkheid dat partijen er onderling niet uitkomen niet kan worden uitgesloten. Daarmee gaf Levvel duidelijk aan dat - ondanks de schrapping van het oorspronkelijke artikel 16.1 - er wat haar betreft een mogelijkheid moest blijven bestaan dat partijen hun samenwerking zouden beëindigen indien zij niet tot overeenstemming zouden komen over de aanbieding van BR en dat in dat geval het bepaalde in - het wel gehandhaafde - artikel 10.3 daarvoor de grondslag zou vormen. BR heeft dat ook in redelijkheid, mede in het licht van de term juridisch valnet, moeten (kunnen) begrijpen, te meer daar van de zijde van Levvel steeds is benadrukt dat zij te allen tijde wilde kunnen beoordelen of de aanbieding van BR marktconform was.

Op grond van het voorgaande moet in het (beperkte) bestek van dit kort geding op grond van de tekst en de wijze van totstandkoming van de Overeenkomst redelijkerwijs worden geconcludeerd dat partijen (in artikel 10.3) zijn overeengekomen dat de Overeenkomst ook eindigt doordat partijen het vóór de inschrijving van Levvel op het Project niet eens worden over de aanbieding van BR. Deze situatie doet zich hier voor.

Beslissing

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen van BR af.

(IBR, 11 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl