Vordering tot tussenkomst en niet voldoen aan geschiktheidseis (week 31)

X en Y hebben zich ingeschreven op een aanbestedingsprocedure van de Gemeente. X voldoet niet aan een geschiktheidseis en maakt in de hoofdzaak van onderhavige procedure daartegen bezwaar. Y heeft niet voldoende punten gehaald om in aanmerking te komen tot de gunningsfase, maar is het daar niet mee eens en vordert in onderhavige procedure voeging/tussenkomst in de hoofdzaak. (Rechtbank Noord-Nederland 22 juli 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2573)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Delfzijl (hierna: de Gemeente) heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de selectie en gunning van een opdracht aan een ontwerpteam voor het verzorgen voor een definitief ontwerp voor een cultuurcluster. In de Selectieleidraad is een geschiktheidseis in het kader van de technische bekwaamheid opgenomen, ingevolge waarvan inschrijvers een referentieproject moeten opgeven dat is opgeleverd in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste aanmelddatum voor de aanbesteding.

X en Y hebben tijdig een aanmelding ten behoeve van de selectiefase ingediend.

De Gemeente heeft aan Y medegedeeld dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen, maar dat Y voor de selectiecriteria niet de benodigde score heeft gehaald om toegelaten te worden tot de gunningsfase.

Ten aanzien van de inschrijving van X heeft de Gemeente X medegedeeld dat zij niet aan de selectiecriteria voldoet. Daarbij schrijft de Gemeente dat bij een nadere controle van de referenties bij de inschrijvingen is gebleken dat de door X ingediende referentie niet aan de gestelde eisen met betrekking tot de technische bekwaamheid van X, voldoet. In de brief meldt de Gemeente aan X dat de selectiecommissie niet anders heeft kunnen besluiten dan de referentie bij nadere beschouwing terzijde te leggen en X op formeel juridische gronden af te wijzen vanwege niet-voldoen aan de eis van geschiktheid voor technische bekwaamheid. 

In onderhavige kortgedingsprocedure vordert X de Gemeente te veroordelen de gunningsbeslissing d.d. 29 mei 2020 in te trekken. X heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging genomen.

Beoordeling van het geschil

Incident

De voorzieningenrechter is met de Gemeente van oordeel dat Y geen nadeel zal ondervinden, althans enig recht verliest, als gevolg van een uitspraak jegens X in de hoofdzaak en dat daarom geen belang voor X bestaat bij de primair gevorderde tussenkomst. Vooropgesteld wordt dat X in de selectiefase is uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidscriteria uit de Selectieleidraad, terwijl Y niet door de selectiefase is gekomen vanwege een te lage puntenscore, waarmee zij als een niet-winnende aanmelder moet worden gekwalificeerd. X respectievelijk Y hebben daarmee naar het oordeel van de voorzieningenrechter ieder een verschillende rechtspositie in de selectiefase.

Hoofdzaak

X legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zij ten onrechte is uitgesloten vanwege het niet voldoen aan de geschiktheidseis voor technische bekwaamheid dat het gebouw van het opgevoerde referentieproject dient te zijn opgeleverd in een periode van vijf jaar voorafgaand aan de uiterste aanmelddatum voor de aanbesteding. Een geschiktheidseis moet in verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Voor een opdracht als de onderhavige is de geschiktheidseis dat ‘het gebouw moet zijn opgeleverd’ onjuist, verwarrend en niet proportioneel, aldus X.

De voorzieningenrechter overweegt dat in het aanbestedingsrecht van een redelijk handelende inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt. Daarom dient een inschrijver zijn eventuele bezwaren tegen de voorgeschreven procedure bij de aanbestedende dienst duidelijk en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat eventuele onregelmatigheden zo nodig kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verloop van de aanbestedingsprocedure in haar geheel. Het feit dat X haar bezwaar pas ten aanzien van de geschiktheidseis ná het indienen van haar aanmelding bij de gemeente kenbaar heeft gemaakt, kan derhalve aan haar worden toegerekend. Aldus heeft X naar het oordeel van de voorzieningenrechter haar recht verwerkt om bezwaar te maken tegen gestelde eis dat het als referentieobject op te voeren gebouw als zodanig dient te zijn opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen voor de uiterste aanmeldingsdatum.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet de in geschil zijnde geschiktheidseis bij door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende aanmelder zo worden begrepen dat de aanmelder moet aantonen ten aanzien van het hier door hem opgevoerde referentieobject dat het gebouw als zodanig is opgeleverd in een periode van vijf jaar gelegen vóór de uiterste aanmeldingsdatum van de onderhavige aanbestedingsperiode. Onder oplevering van een gebouw moet worden verstaan het moment dat het gebouw na voltooiing door de aannemer aan de opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld en door laatstgenoemde aanvaard.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is X er niet in geslaagd aan te tonen dat het door haar opgegeven referentieproject aan de gestelde geschiktheidseis voldoet.

Conclusie

De voorzieningenrechter wijst zowel de vordering van Y in het incident als de vordering van X in de hoofdzaak af.

(IBR, 29 juli 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl