Vordering tot verstrekking bedrijfsgegevens (week 28)

Naar aanleiding van verzoeken van de Gemeente om bepaalde informatie/gegevens in verband met een op handen zijnde aanbestedingsprocedure, heeft [de VOF] op 17 april 2018 aan haar een financieel overzicht betreffende (een deel van) de door haar uitgevoerde veerdiensten doen toekomen. De gemeente vordert echter meer gegevens van [de VOF].  (Voorzieningenrechter Rechtbank Den Haag 6 juli 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:8021)

Feiten en omstandigheden

Binnen de gemeente Kaag en Braassem ligt op het Kaageiland in de Kagerplassen de dorpskern 'Kaag'. Kaag is (in feite) enkel bereikbaar via een motorveerpont die vaart tussen dorpskern "Buitenkaag" (gemeente Haarlemmermeer) en het Kaageiland over de Ringvaart van de Haarlemmermeerpolder.

Tot 1982 werd de veerdienst in eigen beheer uitgevoerd door de rechtsvoorganger van de Gemeente (de gemeente Alkemade). Sinds 1982 exploiteert [de VOF] deze, laatstelijk uit hoofde van een 'Uitvoeringsovereenkomst' die op 6 en 24 april 2000 is ondertekend door partijen.

De Gemeente is voornemens de veerverbinding vanaf 1 januari 2019 voor een periode van tien jaar, met een verlengingsmogelijkheid van nog eens tien jaar, aan te besteden door middel van een nationale openbare aanbesteding voor een langjarige concessie.

Level playing field

Op zichzelf kan worden aangenomen dat het op de weg van de Gemeente ligt om - met het oog op de aanbestedingsprocedure - een level playing field te creëren, in die zin dat van haar mag worden verwacht dat zij er alles wat in haar vermogen ligt aan doet om een (eventuele) kennisvoorsprong van [de VOF] - zoveel als mogelijk - weg te nemen. Zij dient de aanbestedingsprocedure op een zodanige wijze in te richten dat een gelijk speelveld voor alle mogelijke inschrijvers is gewaarborgd. Niet valt in te zien echter dat die, op een aanbestedende dienst rustende, aanbestedingsrechtelijke plicht ook meebrengt dat een - potentiële - inschrijver gehouden is daaraan mee te werken. Op grond van het hier aan de orde zijnde beginsel is [de VOF] dan ook niet gehouden de gevorderde stukken aan de Gemeente te verstrekken. Overigens kan het onder omstandigheden wel zo zijn dat [de VOF] - voor zover zij besluit in te schrijven - wordt uitgesloten van de aanbesteding wegens een ongeoorloofde kennisvoorsprong. Het risico daarvan ligt geheel bij [de VOF] .

Aanvullende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid

Uitgangspunt is dat partijen zijn gebonden aan wat zij zijn overeengekomen. Daarvoor is allereerst van belang de inhoud van de schriftelijke overeenkomst. Daarin is niet expliciet opgenomen dat [de VOF] de betreffende gegevens voor de Gemeente beschikbaar moet houden. Dat partijen dat destijds wel hebben beoogd, valt ook niet uit de tekst van de overeenkomst af te leiden. Daar komt bij dat [de VOF] heeft aangevoerd dat de uitvoeringsovereenkomst is opgesteld door de toenmalige advocaat van de Gemeente en dat zijzelf niet juridisch werd bijgestaan. De Gemeente heeft dat niet betwist, zodat van de juistheid van die stelling zal worden uitgegaan. Dit brengt mee dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid extra terughoudend moet worden toegepast. Op grond van een en ander behoefde van [de VOF] niet te worden verwacht dat zij haar administratie zodanig zou inrichten dat zij - op enig moment - in staat is de door de Gemeente gewenste (historische) gegevens te verstrekken. Te minder nu in artikel 3 van de uitvoeringsovereenkomst is neergelegd dat [de VOF] de veerverbinding geheel voor eigen rekening en risico exploiteert. Bovendien kan niet zonder meer worden aangenomen dat de overeenkomst een leemte bevat. Te minder nu gesteld noch gebleken is dat het ontbreken van een bepaling betreffende informatieverschaffing door [de VOF] aan de Gemeente na de ingangsdatum van de overeenkomst op 1 januari 1999 ooit als een gemis is ervaren. Tot slot is in het onderhavige verband van belang dat niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat [de VOF] de uitvoeringsovereenkomst onder dezelfde condities zou zijn aangegaan indien de Gemeente bedoelde informatieverstrekking wel had bedongen, gelet op de (extra) werkzaamheden/kosten die dat voor haar meebrengt.

Slotsom

De slotsom is dat de vorderingen van de Gemeente zullen worden afgewezen.

(IBR, 11 juli 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl