Wederkerige overeenkomsten en overheidsopdracht en samenwerking aanbestedende diensten (week 23)

Tussen [naam stad] en [naam deelstaat] zijn overeenkomsten gesloten betreffende de kosteloze langdurige terbeschikkingstelling aan deze stad van software voor het meldkamersysteem van haar brandweerkorps en de samenwerking van de doorontwikkeling van die software. Het verzoek om een prejudiciële beslissing is afkomstig van [naam bedrijf] en betreft de uitlegging van art. 2 lid 1 punt 5 en art. 12 lid 4 van richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten. (HvJEU 28 mei 2020, ECLI:EU:C:2020:395)

Feiten en omstandigheden

In de samenwerkingsovereenkomst die tussen [naam stad] en [naam deelstaat] is gesloten, is bepaald dat de overeenkomst alleen bindend is ‘in combinatie met de overeenkomst tot terbeschikkingstelling van software’. In de terbeschikkingstellingsovereenkomst is bepaald dat ofschoon de terbeschikkingstelling van de software ‘kosteloos’ is, de overeenkomst ‘langdurig’ is. Met dit laatste lijkt de software weliswaar kosteloos, maar niet belangeloos ter beschikking gesteld te zijn. Bovendien wijst de formulering van de samenwerkingsovereenkomst er tevens op dat partijen zich er toe verbinden de oorspronkelijke versie van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde software verder te ontwikkelen wanneer het optimale gebruik van het meldkamersysteem en de voortdurende aanpassing van dat systeem aan de behoeften een dergelijke doorontwikkeling vereisen. Daarnaast heeft [naam deelstaat]  een financieel belang bij de kosteloze terbeschikkingstelling van die software.

Beantwoording prejudiciële vragen

Eerste vraag
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die bepaalt dat een aanbestedende dienst software kosteloos ter beschikking stelt aan een andere aanbestedende dienst en die samenhangt met een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan iedere partij bij deze overeenkomst verplicht is om haar mogelijke toekomstige doorontwikkelingen van deze software kosteloos ter beschikking te stellen aan de andere partij, een ‘overheidsopdracht’ vormt in de zin van art. 2, lid 1, punt 5, van die richtlijn, dan wel een ‘opdracht’ in de zin van art. 12, lid 4, ervan.

Het Hof concludeert dat op de eerste vraag geantwoord moet worden dat richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een overeenkomst die bepaalt dat een aanbestedende dienst software kosteloos ter beschikking stelt aan een andere aanbestedende dienst en die samenhangt met een samenwerkingsovereenkomst op grond waarvan iedere partij bij deze overeenkomst verplicht is om haar mogelijke toekomstige doorontwikkelingen van deze software kosteloos ter beschikking te stellen aan de andere partij, een ‘overheidsopdracht’ vormt in de zin van art. 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24 wanneer zowel uit de bewoordingen van die overeenkomsten als uit de toepasselijke nationale regeling blijkt dat de software in beginsel aanpassingen zal ondergaan.

Tweede vraag
Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of art. 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.

Het Hof concludeert dat op de tweede vraag geantwoord dient te worden dat art. 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten kan worden uitgesloten van de werkingssfeer van de in die richtlijn neergelegde regels inzake openbare aanbestedingen wanneer die samenwerking betrekking heeft op nevenactiviteiten van de openbare diensten die door iedere deelnemer aan de samenwerking – zelfs individueel – moeten worden geleverd, voor zover die nevenactiviteiten bijdragen aan de daadwerkelijke verrichting van deze openbare diensten.

Derde vraag
Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of art. 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33 en art. 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten. Tevens wenst hij te vernemen wat dit beginsel inhoudt.

Op de derde vraag dient naar het oordeel van het Hof te worden geantwoord dat art. 12, lid 4, van richtlijn 2014/24, gelezen in samenhang met overweging 33, tweede alinea, en art. 18, lid 1, ervan, aldus moet worden uitgelegd dat een samenwerking tussen aanbestedende diensten overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling niet tot gevolg mag hebben dat een particuliere onderneming in een bevoorrechte situatie wordt geplaatst ten opzichte van haar concurrenten.

(IBR, 3 juni 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op eur-lex.europa.eu