Wezenlijke wijziging na sluiten concessieovereenkomst? (week 4)

Eiseres is van mening dat er sprake is van een wezenlijke wijziging nu de winnaar van de inschrijving alsnog een gedeelte van de werkzaamheden laat uitvoeren door een onderaannemer, terwijl dit niet in haar inschrijving stond, wat strijd oplevert met art. 4.15 Aw 2012. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er van een wijziging van de opdracht geen sprake is, omdat de economische verhoudingen geen wijziging ondergaan. (Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland 31 oktober 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:5858)

Feiten en omstandigheden

Clear Channel Nederland B.V. (hierna: Clear Channel) is bij brief van 25 september 2018 door de gemeente Nijmegen (hierna: de gemeente) uitgenodigd om mee te doen aan een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) voor het beheer, onderhoud en schadeherstel van Abri’s, Windschermen en Kiosken en de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in/op de Arbi’s (hierna: de opdracht). De aanbestedingsprocedure werd volledig digitaal via Negometrix uitgevoerd.

Clear Channel en Gripp B.V. (hierna: Gripp) hebben zich ingeschreven op de opdracht. Clear Channel heeft ingeschreven met de inzet van een onderaannemer voor de uitvoering van het onderhoud ne het beheer. Gripp heeft zelfstandig ingeschreven, zonder het gebruik van (een) onderaannemer(s).

De opdracht is aan Gripp gegund. De gemeente heeft ter zake van de opdracht met Gripp een concessieovereenkomst gesloten en met Clear Channel een wachtkamerovereenkomst. De overeenkomsten dateren van ‘december 2018’ zonder nadere dagbepaling.

De Aanbestedingswet is in de onderhavige meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure van toepassing en ook van toepassing verklaard in de aanbestedingsstukken.

Beoordeling van het geschil

Clear Channel meent dat Gripp in strijd met haar zelfstandige inschrijving op de opdracht a[naam derde] als onderaannemer inzet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst. Nu Gripp de exploitatie van de concessieovereenkomst niet (zelfstandig) uitvoert, is volgens Clear Channel sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Clear Channel stelt zich op het standpunt dat de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht handelt nu zij, ondanks meerdere malen door Clear Channel te zijn aangeschreven, geen einde maakt aan deze volgens haar onrechtmatige situatie.

Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil in hoeverre het bepaalde in art. 4.15 Aw, zoals dat is uitgelegd in de uitspraak van de Hoge Raad van 18 november 2016, NJ 2018/210 (Xafax), hierna ook: het Xafax-arrest, aan de toewijsbaarheid van de vorderingen van Clear Channel in de weg staat.

Aangenomen moet worden dat de beperkte mogelijkheden tot aantasting van een eenmaal gesloten overeenkomst als resultaat van een gunningsbeslissing, zoals die voortvloeien uit art. 4.15 Aw, ook van toepassing zijn op een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure onder de drempelwaarde, ook voor zover het betreft de totstandkoming van een concessieovereenkomst.

De onderhavige concessieovereenkomst is gesloten in ‘december 2018’ zonder nadere dagbepaling. Indien er vanuit wordt gegaan dat de overeenkomst uiterlijk op 31 december 2018 is gesloten, betekent dat dat de vervaltermijn als bedoeld in art. 4.15 lid 2 sub b Aw op 1 januari 2019 is gaan lopen en dat een vordering tot beëindiging of verhindering van de uitvoering van de overeenkomst uiterlijk op 1 juli 2019 had moeten worden ingesteld. Vastgesteld moet worden dat dat niet is gebeurd, noch in de bodemprocedure, noch in dit kort geding, waarin de dagvaarding dateert van 31 juli 2019. Ook indien in het geval als het onderhavige wegens een wezenlijke wijziging van de opdracht de vervaltermijn pas zou moeten ingaan op de dag dat uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, te weten 1 februari 2019, zoals Clear Channel stelt en de gemeente en Gripp betwisten, dan is de vordering in de bodemprocedure strekkende tot beëindiging niet tijdig ingesteld.

De bodemprocedure is niet binnen de in art. 4.15 lid 2 sub b Aw 2012 genoemde vervaltermijn rechtsgeldig aanhangig gemaakt. Er kan derhalve via een bodemprocedure geen beëindiging van de concessieovereenkomst van de gemeente met Gripp worden verkregen (daargelaten of daarvoor een grond zou bestaan).

Afgezien van het voorgaande staat vast dat Gripp en [naam derde] op 15 oktober 2019 zijn gefuseerd en dat de concessieovereenkomst met toestemming van de gemeente overeenkomstig art. 6 van de concessieovereenkomst op de verkrijgende vennootschap [naam derde] is overgegaan. Sinds die datum is er geen strijd is er derhalve een sprake meer van handelen in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen.

Overigens is er ook inhoudelijk geen grond voor het oordeel dat Gripp in strijd heeft gehandeld met de concessieovereenkomst en dat de gemeente onrechtmatig handelt, in strijd met beginselen van het aanbestedingsrecht, door daartegen niet op te treden. Uit art. 1 van de concessieovereenkomst kan niet worden afgeleid dat het Gripp niet is toegestaan derden, zoals [naam derde], in te schakelen bij het vermarkten van de reclamevakken.

Van een wezenlijke wijziging van de opdracht kan daardoor ook geen sprake zijn omdat de economische verhoudingen geen wijziging ondergaan. Gripp blijft de opdrachtnemer die de afdracht aan de gemeente moet doen.

(IBR, 22 januari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl