Wezenlijke wijziging ten opzichte van eerdere procedure? (week 4)

Regio Rivierenland heeft namens een aantal gemeenten een tweetal marktconsultaties gehouden, waarna zij een Europese openbare aanbesteding op de markt heeft gezet. Na sluiting hiervan is gebleken dat dit geen inschrijvingen heeft opgeleverd. Vervolgens zijn de gemeenten overgestapt op een onderhandelingsprocedure. Er wordt door eisers gesteld dat er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht in deze procedure ten opzichte van de eerdere openbare procedure. De voorzieningenrechter is van mening dat hiervan geen sprake is. (Voorzieningenrechter Rechtbank Gelderland 22 november 2019, ECLI:NL:2019:6240)

Feiten en omstandigheden

De gemeenten Culemborg, Maasdriel, Neder-Betuwe, Tiel, West-Betuwe, West Maas en Waal en Zaltbommel (hierna: de gemeenten) werken samen in een gemeenschappelijke regeling met een openbaar lichaam die sinds 2004 de naam Regio Rivierenland draagt. De gemeenten hebben de wens om voor al hun inwoners breedbandinfrastructuur beschikbaar te stellen.

De gemeenten hebben toestemming gekregen van de Europese Commissie voor de te nemen steunmaatregelen voor de aanleg van een netwerk en/of serviceproviders in de witte gebieden (waarin geen breedbandinfrastructuur aanwezig is en in de nabije toekomst (binnen een termijn van drie jaar) waarschijnlijk ook niet zal worden ontwikkeld) om op basis van redelijke en niet discriminatoire wijze toe te kunnen treden.

In het kader van de onderhandelingsprocedure heeft Regio Rivierenland enkele partijen gevraagd een offerte uit te brengen op de oorspronkelijke openbaar aanbestede opdracht waaronder Glasvezel Buitenaf B.V. (hierna: Glasvezel Buitenaf) en CAIW Diensten B.V. (hierna tezamen: Glasvezel Buitenaf c.s.) als ook Delta Rijssen Glasvezel Investeringen B.V. en Delta Infratechniek B.V. (hierna gezamenlijk: Digitale Stad). Digitale Stad heeft in reactie daarop kenbaar gemaakt interesse te hebben. Glasvezel Buitenaf c.s. hebben afgezien van deze mogelijkheid tot onderhandeling met de gemeenten.

Gelet op de omvang van het arrest wordt enkel ingegaan op het aanbestedingsrechtelijke aspect van de uitspraak.

Beoordeling van het geschil

Blijkens de stukken waarin de omschrijving van de onderhandse opdracht is weergeven, gaat het om de aanleg van een netwerk in enkel de witte gebieden, welk netwerk in eigendom van de gemeenten zal blijven. Dat Digitale Stad wellicht ook een netwerk in het grijze gebied zal aanleggen, dat vanwege technische redenen op bepaalde punten zal moeten aansluiten op het netwerk in de witte gebieden, maar waarvan de eigendom bij Digitale Stad zal liggen in plaats van bij de gemeenten, doet daaraan niet af.

Aangenomen moet worden dat de aanleg van een netwerk in de grijze gebieden niet tot de opdracht behoort, zodat de werkzaamheden met betrekking tot de uitvoering daarvan de inhoud van de opdracht niet (kunnen) wijzigen. Dat voorts de exploitatie van het netwerk aan de opdracht zou zijn toegevoegd, kan evenmin worden aangenomen. De omstandigheid dat de gemeenten in onderhandeling zijn met Digitale Stad, die – al dan niet ingegeven door de gemeenten – kennelijk in overleg is over een mogelijke samenwerking met KPN als één van de netwerkproviders, is daarvoor onvoldoende. Van een groter verdien-potentieel bij de onderhandse opdracht kan in dat verband dan ook geen sprake zijn.

Evenmin kan worden aangenomen dat de mogelijke verlaging van het risico van de onderhandse opdracht tot een wezenlijke wijziging van de inhoud van die opdracht heeft geleid. De stelling dat het risico werkelijk is verlaagd, is onvoldoende door Glasvezel Buitenaf c.s. onderbouwd.

Daarbij komt dat ter zitting is gebleken dat Glasvezel Buitenaf c.s. in het geheel niet geïnteresseerd zijn in het meedingen naar de opdracht tot het aanleggen van een breedbandnetwerk in de gemeenten, omdat zij geen aannemer zijn en daartoe helemaal niet (zelfstandig) in staat zijn. Zij hebben enkel interesse in toetreding tot het netwerk om als netwerkprovider in (ook) de witte gebieden te kunnen functioneren. In die zin hebben zij belang bij een open netwerk waarop zij op redelijke en non-discriminatoire wijze kunnen toetreden.

De gemeenten hebben ter zitting benadrukt dat (ook) de onderhandse opdracht ziet op de aanleg van een open netwerk, waarop meerdere netwerkproviders onder dezelfde voorwaarden kunnen toetreden, waaronder Glasvezel Buitenaf c.s. Er zijn nog geen contracten gesloten met betrekking tot de aanleg van het open netwerk en ook niet met eindgebruikers op grond waarvan reeds een keuze is gemaakt voor een bepaalde netwerk- en/of serviceprovider op het nieuw aan te leggen net. Aangenomen moet aldus worden dat Glasvezel Buitenaf c.s. nog altijd een eerlijke kans hebben ten opzichte van andere providers om hun diensten economisch rendabel aan te bieden.

Mede redengevend is dat Glasvezel Buitenaf c.s. zelf gekozen hebben om niet op de uitnodiging van de gemeenten voor de onderhandelingsprocedure in te gaan. Dat hen, toen na verloop van tijd duidelijk werd dat zij alsnog een offerte zouden willen uitbrengen, een kortere tijd voor inschrijving is geboden, kan de gemeenten aldus niet worden tegengeworpen.

De vorderingen van Glasvezel Buitenaf c.s. worden afgewezen.

(IBR, 22 januari 2020)

Lees voor nuancering de volledige uitspraak  op rechtspraak.nl