Wijzigingen door splitsing opdrachtgever geen wezenlijke wijziging (week 36)

Feiten en omstandigheden

TenneT c.s. (Tennet TSO bv en Tennet TSO gmbh) zijn voornemens hun IT-infrastructuur te moderniseren, omdat de huidige infrastructuur gedateerd is en niet toekomstbestendig wordt geacht. TenneT c.s. hebben ervoor gekozen om in totaal zes partijen uit te nodigen voor deelname aan de marktconsultatie, waarvan één partij ervoor heeft gekozen om niet mee te doen. Arvato maakte deel uit van de resterende vijf partijen en heeft aldus aan de consultatie deelgenomen.

Begin 2023 is het Arvato via de media bekend geworden dat er een kans bestaat dat TenneT NL en TenneT D zullen worden gesplitst door een verkoop van de aandelen van (TenneT Holding in) TenneT D aan de Duitse Staat. Dit bericht hebben TenneT c.s. bevestigd. TenneT c.s. hebben op 17 februari 2023 besloten de aanbestedingsprocedure voor circa zes weken te schorsen, om zich te beraden over het verdere verloop ervan. TenneT c.s. hebben op 31 maart 2023 besloten de procedure ongewijzigd voort te zetten. Om verdere vertraging van de reeds gestarte aanbestedingsprocedure te voorkomen, hebben TenneT c.s. op 31 maart 2023 per e-mail aan alle inschrijvers gevraagd akkoord te gaan met het doorvoeren van toekomstige wijzigingen in verband met de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D. TenneT heeft de inschrijvers op 6 juni 2023 aan de hand van een presentatie (‘Guiding Principles’) (nader) geïnformeerd over de mogelijke splitsing van de twee TenneT-vennootschappen. TenneT c.s. hebben daarbij toegelicht dat als uitgangspunt zal gelden dat inschrijvers in hun inschrijving moeten voorsorteren op de eventuele splitsing. Dat betekent dat de inschrijvers niet één publieke cloud omgeving voor TenneT c.s. als geheel moeten inrichten, maar twee identieke publieke cloud omgevingen voor respectievelijk TenneT NL en TenneT D. Deze twee separate maar identieke omgevingen dienen zelfstandig en onafhankelijk van elkaar te kunnen functioneren. Arvato heeft naar aanleiding van de hiervoor bedoelde gewijzigde stukken en herziene conceptovereenkomst bij TenneT c.s. haar zorgen geuit over de voorgenomen splitsing en de (mogelijke) gevolgen daarvan, die volgens Arvato op dit moment niet zijn te overzien. Deze zorgen heeft Arvato ook geuit tijdens de vier gesprekken die tussen partijen zijn gevoerd in het kader van de onderhandelingsfase van de aanbestedingsprocedure. De zorgen van Arvato hebben er uiteindelijk niet toe geleid dat TenneT c.s. de voorwaarden van de aanbestedingsprocedure zoals thans vormgegeven hebben gewijzigd dan wel tot staking van de procedure zijn overgegaan. De aanbestedingsstukken schrijven voor dat inschrijvers hun Best and Final Offer uiterlijk op 21 augustus 2023 hadden moeten indienen. TenneT heeft ter zitting toegezegd dat deze inschrijftermijn - in geval van afwijzing van de vorderingen van Arvato - wordt verschoven naar een nog nader te bepalen datum en tijdstip, gelegen ten minste 24 uur na de datum en het tijdstip waarop dit vonnis zal worden gewezen. Arvato vordert TenneT c.s. te gebieden om de aanbestedingsprocedure direct te staken en gestaakt te houden. Het oordeel van de rechter:

Geen sprake van wezenlijke wijziging

“Bij deze stand van zaken moet allereerst worden geconcludeerd dat geen sprake is van een wezenlijke wijziging in de opdracht. Arvato heeft die stelling niet meer concreet gemaakt dan dat de mogelijke splitsing van TenneT NL en TenneT D en de eventuele gevolgen daarvan reeds een wezenlijke wijziging van de opdracht opleveren. Zij heeft volstaan met deze algemene opmerking en op geen enkele wijze onderbouwd welke specifieke wijzigingen in de aanbestedingsstukken en de conceptovereenkomst zo wezenlijk zijn dat zij volgens haar enkel daarom al niet zouden zijn toegestaan. Het standpunt van Arvato komt er feitelijk op neer dat de mogelijke gevolgen van de eventuele splitsing op dit moment nog niet volledig helder zijn en dat zij op basis daarvan niet, althans niet goed in staat is om een realistische inschrijving te doen die enige kans maakt. Dat geldt echter ook voor de overige inschrijvers en is iets anders dan dat TenneT c.s. de opdracht in strijd met het leerstuk van de wezenlijke wijziging gedurende de aanbestedingsprocedure heeft gewijzigd, waardoor de procedure als in strijd met het aanbestedingsrecht zou moeten worden gestaakt.”

Niet strijdig met transparantiebeginsel

“Van strijd met het transparantiebeginsel is evenmin sprake. TenneT c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat ook zij op enig moment zijn geconfronteerd met de mogelijke splitsing en dat zij steeds al hetgeen bij hen daarover bekend was en is met de inschrijvers hebben gecommuniceerd. Nu voor TenneT c.s. zelf thans ook nog niet duidelijk is of de splitsing daadwerkelijk doorgang zal vinden, kan van hen op dit moment niet meer worden gevergd. Op basis van de gegeven toelichting is aannemelijk dat TenneT c.s. de inschrijvers in zekere zin tegemoet hebben willen komen door de kans op een toekomstige splitsing nog tijdens de aanbestedingsprocedure aan hen te melden en hen in dat verband de mogelijkheid te bieden om voor de aangepaste wens van TenneT c.s. van twee identieke publieke clouds extra kosten te offreren. Op basis van al het vorenstaande moet echter worden geconstateerd dat de opzet van de opdracht niet is veranderd en dat ook de belangrijkste voorwaarden voor de uitvoering daarvan in stand zijn gebleven.”

De rechter vindt dat geen grond bestaat voor staking van de aanbestedingsprocedure.

(VdLC publishers/consultants BV, 13 september 2023)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl