Wijziging beoordelingssystematiek (week 2)

Het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./BHIM. Aan de orde komen de volgende onderwerpen: wijziging beoordelingssystematiek, motivering van de gunningsbeslissing, onrechtmatige daad, causaal verband en schadevergoeding. (Hof van Justitie 20 december 2017, nr. C-677/15, ECLI:EU:C:2017:998)

Feiten en omstandigheden

Met zijn hogere voorziening verzoekt het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) om vernietiging van het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./BHIM (T‑299/11, EU:T:2015:757; hierna: „bestreden arrest"), waarbij het Gerecht:

- heeft beslist tot nietigverklaring van het besluit van het EUIPO (hierna: „litigieus besluit"), vastgesteld in het kader van openbare aanbestedingsprocedure AO/021/10 en aan European Dynamics Luxembourg SA meegedeeld bij brief van 28 maart 2011, waarbij haar inschrijving met het oog op de gunning van een raamovereenkomst als derde is gerangschikt in het kader van het cascadesysteem.

- de Europese Unie heeft veroordeeld tot het vergoeden van de door European Dynamics Luxembourg geleden schade wegens het verlies van een kans op gunning van de raamovereenkomst als eerste contractant in het cascadesysteem.

Eerste middel

Het EUIPO verwijt het Gerecht in wezen dat het de in punt 48 van het bestreden arrest bedoelde rechtspraak van het Hof onjuist heeft toegepast en dat het in punt 53 van dat arrest ten onrechte heeft geoordeeld dat het EUIPO op onrechtmatige wijze wegingsfactoren van de subcriteria binnen het eerste gunningscriterium had ingevoerd.

Een aanbestedende dienst kan na het verstrijken van de termijn voor het indienen van de inschrijvingen wegingscoëfficiënten voor de subcriteria vaststellen die in wezen aansluiten op de criteria die vooraf ter kennis zijn gebracht van de inschrijvers. Deze vaststelling achteraf moet evenwel voldoen aan drie voorwaarden, namelijk, ten eerste, dat deze geen wijziging brengt in de in het bestek of de aankondiging van de opdracht omschreven criteria voor de gunning van de opdracht, ten tweede, dat deze geen elementen bevat die, indien zij bij de voorbereiding van de inschrijvingen bekend waren geweest, deze voorbereiding hadden kunnen beïnvloeden, en, ten derde, dat daarbij geen elementen in aanmerking zijn genomen die discriminerend kunnen werken jegens een van de inschrijvers.

In casu hadden de omstreden vaststellingen betrekking op de invoering van een weging van subcriteria binnen een van de gunningscriteria, waarin het bestek niet voorzag en die evenmin vooraf aan de inschrijvers ter kennis was gebracht, hetgeen het EUIPO niet betwist. Gelet op het voorgaande, kon het Gerecht niet op goede gronden constateren dat het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel waren geschonden zonder dat het vooraf had onderzocht of voor hem was aangevoerd en bewezen dat niet was voldaan aan deze drie voorwaarden.

Aangezien het Gerecht, alvorens de tweede grief van het tweede middel van het beroep in eerste aanleg gegrond te verklaren, niet heeft onderzocht of in casu was voldaan aan deze drie in de rechtspraak van het Hof ontwikkelde voorwaarden, dient het eerste middel in hogere voorziening te worden aanvaard.

Tweede middel en tweede onderdeel van het derde middel

Met zijn tweede middel voert het EUIPO aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in punt 136 van het bestreden arrest, gelezen in samenhang met punt 121 daarvan, te beslissen dat de kennelijke beoordelingsfouten, die het in de punten 91, 95, 96 en 97 tot en met 103 van dat arrest had vastgesteld, de nietigverklaring van het litigieuze besluit verantwoordden.

Dienaangaande zij vastgesteld dat het EUIPO zich er toe beperkt te stellen dat het Gerecht zijn eigen rechtspraak onjuist heeft toegepast en dat de onregelmatigheden die het heeft vastgesteld de uitkomst van het litigieuze besluit niet zouden hebben gewijzigd.

Inzonderheid verduidelijkt noch bewijst het EUIPO dat het gunningsbesluit in casu voor European Dynamics Luxembourg niet gunstiger had kunnen zijn zonder de verschillende door het Gerecht vastgestelde onregelmatigheden.

In deze omstandigheden heeft het EUIPO geen gegronde redenen om het Gerecht te verwijten dat het niet heeft onderzocht of de onjuiste beoordeling met betrekking tot het tweede gunningscriterium en de motiveringsgebreken die het heeft vastgesteld met betrekking tot het gunningsbesluit een weerslag konden hebben op het dispositief van dit besluit.

Eerste onderdeel van het derde middel

Met het eerste onderdeel van dit middel voert het EUIPO aan dat het Gerecht de omvang van de motiveringsplicht die volgens artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement op de aanbestedende overheid rust, onjuist heeft opgevat.

Het Gerecht heeft overwogen dat moet worden vastgesteld dat op dit punt sprake is van een ontoereikende motivering in de zin van artikel 296, tweede alinea, VWEU, gelezen in samenhang met artikel 100, lid 2, van het Financieel Reglement, ermee rekening houdend dat het bestek onvoldoende nauwkeurig was en dat het oordeel van het evaluatiecomité beknopt en vaag was, zodat niet kan worden nagegaan of de kritiek van het EUIPO op het opnemen van een hoofdprojectbeheerder en een projectbeheerder in de inschrijving van European Dynamics Luxembourg, plausibel was.

Het EUIPO expliciteert echter niet hoe het Gerecht om tot een dergelijke vaststelling te komen, een striktere toetsing heeft toegepast dan de toetsing die voortvloeit uit de rechtspraak van het Hof.

Ten slotte heeft het Gerecht in het bestreden arrest overwogen dat de laatste commentaar van het evaluatiecomité, dat „[d]e hele offerte zeer operationeel in plaats van strategisch van inslag is en focust op een ander type projectmanager dan het [EUIPO] voor ogen heeft", onbegrijpelijk was en dat inzonderheid de verklaring dat het EUIPO een „ander type projectmanager" voor ogen had een vage en bijgevolg onverifieerbare kritiek vormde.

Dienaangaande kan worden volstaan met de opmerking, ten eerste, dat het EUIPO niet betwist dat het in de procedure bij het Gerecht ter zake slechts één argument heeft aangevoerd, zoals blijkt uit punt 88 van het bestreden arrest. Ten tweede betwist het EUIPO evenmin de vaststellingen van het Gerecht dat het bestek geen voldoende duidelijke en nauwkeurige criteria bevat en dat de oordelen van het evaluatiecomité beknopt en vaag zijn. Voor het Hof is dus niet aangetoond dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Vierde middel

Met zijn argument voert het EUIPO in wezen aan dat in het bestreden arrest is aangetoond noch gemotiveerd dat een causaal verband bestaat tussen de door het Gerecht vastgestelde kennelijk onjuiste beoordelingen met betrekking tot het tweede gunningscriterium en de schade die European Dynamics Luxembourg heeft geleden door het verlies van een kans.

Dit argument moet in de omstandigheden van het onderhavige geval gegrond worden geacht. Immers, ten eerste, zoals in dit arrest is vastgesteld, wordt in de punten 53, 91 en 96 van het bestreden arrest blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het Gerecht ten aanzien van het eerste gunningscriterium geen enkele onrechtmatigheid heeft vastgesteld die voortvloeit uit schending van het beginsel van gelijke kansen en het transparantiebeginsel, en evenmin uit een kennelijk onjuiste beoordeling.

Ten tweede heeft het Gerecht in punt 143 van het bestreden arrest geoordeeld dat niet is kunnen worden vastgesteld dat sprake was van een causaal verband tussen de motiveringsgebreken die het had vastgesteld en de door European Dynamics Luxembourg e.a. gestelde schade.

Bijgevolg zou voor de aansprakelijkheid van de Unie vereist zijn dat er een causaal verband bestaat tussen de enige, in punt 102 van dat arrest vastgestelde, materiële onrechtmatigheid in de evaluatie van de inschrijving van European Dynamics Luxembourg, en het verlies van een kans. In het bestreden arrest stelt het Gerecht het bestaan van dit causaal verband echter niet rechtens genoegzaam vast. Het Gerecht heeft met name niet vastgesteld of en in hoeverre European Dynamics Luxembourg, gelet op de feiten van de onderhavige zaak en bij gebreke van fouten door het EUIPO, als eerste zou zijn gerangschikt en de betrokken opdracht zou hebben gekregen.

Daaruit volgt dat aangezien niet is voldaan aan een van de noodzakelijke voorwaarden voor de niet‑contractuele aansprakelijkheid van de Unie, het Gerecht het verzoek van European Dynamics Luxembourg e.a. om schadevergoeding niet had mogen toewijzen.

Beslissing

1) Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 7 oktober 2015, European Dynamics Luxembourg e.a./BHIM (T‑299/11, EU:T:2015:757), wordt vernietigd voor zover daarin

- in punt 2 van het dictum de Europese Unie wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die European Dynamics Luxembourg heeft geleden door het verlies van een kans om als eerste contractant in het cascadesysteem de raamovereenkomst toegewezen te krijgen, en

- in de punten 4 en 5 van het dictum wordt beslist dat partijen het Gerecht het in onderlinge overeenstemming becijferde bedrag van de vergoeding zullen meedelen, of, bij ontbreken van deze overeenstemming, hun berekeningen aan het Gerecht zullen toezenden.

2) De hogere voorziening wordt afgewezen voor het overige.

3) Het verzoek om schadevergoeding van European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA in zaak T‑299/11 wordt afgewezen.

4) Het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), alsook European Dynamics Luxembourg SA, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE en European Dynamics Belgium SA dragen hun eigen kosten in het kader van de hogere voorziening en de procedure in eerste aanleg.

(IBR, 10 januari 2018)

Lees voor nuancering de volledige uitspraakAfbeelding externe link op eur-lex.europa.eu