Visie: Subsidie of overheidsopdracht?

Met deze visie wil PIANOo de wezenlijke verschillen die er zijn tussen subsidies en overheidsopdrachten verduidelijken. Verder geeft de visie overheidsinkopers enkele handvatten om te kunnen beoordelen of een bepaalde rechtsverhouding zich (vooral) kwalificeert als opdracht of als subsidie.

Op deze pagina:
Onderscheid
Definitiekader  
Verschillen 
Gevolgen
Beoordelingscriteria
Meer informatie

Onderscheid subsidie en overheidsopdracht

Onderscheid tussen subsidies en overheidsopdrachten is onder andere juridisch relevant voor het van toepassing zijnde rechtskader. 

Als er sprake is van een subsidie, zijn met name de Europese staatssteunregels en (de subsidietitel van) de Algemene wet bestuursrecht (Awb) relevant.

Als er sprake is van een overheidsopdracht dan kan het niet nakomen van Europese aanbestedingsregels tot diverse sancties leiden zoals een door de rechter opgelegd gebod tot opschorting van de uitvoering van de overeenkomst, vernietiging van de overeenkomst of schadevergoeding aan benadeelden. Daarnaast kan niet nakomen van aanbestedingsregels in de praktijk soms leiden tot nieuwe aanbestedingsprocedures, administratieve kosten voor het herstel van fouten of onthouding van een goedkeurende accountantsverklaring. Het is dan ook aan te raden oneigenlijk gebruik - bewust of onbewust - van het subsidie of opdrachtinstrumentarium zoveel mogelijk te voorkomen.

De uiteindelijke verantwoordelijkheid voor een juiste kwalificatie en vormgeving van een (financiële) transactie als een opdracht of subsidie ligt altijd bij de betreffende aanbestedende dienst en bestuursorgaan.

Definitiekader

Zowel het (nationale) Burgerlijk Wetboek als de Europese aanbestedingsrichtlijn (Aanbestedingswet 2012) kennen definities van het begrip opdracht. Deze luiden als volgt:

Overeenkomst (artikel 213 van Boek 6 BW) = een meerzijdige rechtshandeling waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. 

Overheidsopdracht (artikel 2 onder 5 Europese aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU en artikel 1.1 van de Aanbestedingswet 2012) = schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn.

Subsidie (artikel 4:21 Awb) = 'de aanspraak op financiële middelen door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten'.

Het naast elkaar zetten van de bovenstaande definities van overheidsopdracht en subsidie levert het volgende op:

Overheidsopdracht (richtlijn 2014/24/EU) 

• Schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel 
• Tussen ≥ 1 ondernemers en ≥ 1 aanbestedende diensten gesloten 
• Die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of het verlenen van diensten 

Subsidie (Awb) 

• Aanspraak op financiële middelen 
• Door een bestuursorgaan verstrekt 
• Met het oog op bepaalde activiteiten van de aanvrager
• Anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of diensten 

Een subsidie is een eenzijdige rechtshandeling (verleend en vastgesteld door middel van een subsidiebeschikking) dat op aanvraag kan worden verstrekt.

Verschillen tussen overeenkomst en subsidie

Lees voor meer informatie over de verschillen verder op de pagina Verschillen overeenkomst (na opdracht) en subsidie. Denkrichting van dit overzicht is dat als vele aspecten van 'overeenkomst' zich in de te onderzoeken situatie voordoen, en weinig van 'subsidie', er waarschijnlijk sprake is van een overheidsopdracht. Wanneer er sprake is van een grote vermenging van kenmerken dan wordt in de praktijk vaak gekozen voor subsidie. Bedenk echter dat geen enkel criterium op zichzelf beschouwd doorslaggevend is.

Gevolgen

Wanneer sprake is van een overheidsopdracht, heeft dat bepaalde (juridisch) gevolgen. Dit geldt ook voor een subsidie. Deze staan hieronder op een rij:

Aanbestedingsplicht

• Overheidsopdracht: aanbestedingsplicht ingevolge de Aanbestedingswet 2012/Europese aanbestedingsrichtlijn indien boven het drempelbedrag.
• Subsidie: geen expliciete aanbestedingsverplichting ingevolge Awb of subsidieverordening.

Voorwaarden e.d.

• Overheidsopdracht: inkoopvoorwaarden, branchevoorwaarden, contractvoorwaarden van toepassing.  
• Subsidie: Subsidieregeling, -criteria en -voorwaarden (verordening bestuursorgaan of wettelijk kader veelal vereist) van toepassing. Er kunnen voorwaarden van toepassing zijn vanuit wettelijke kaders en staatssteunkaders.

Burgerlijk recht / Bestuursrecht

• Overheidsopdracht: Burgerlijk recht van toepassing op aanbestedingsprocedure en de overeenkomst. Burgerlijk rechter is geschilbeslechtende instantie. Civiele rechtsgang. In kort geding kunnen voorlopige voorzieningen worden gevraagd. In een bodemprocedure kan én schadevergoeding én in beperkt aantal gevallen vernietiging van de overeenkomst worden gevorderd.
• Subsidie: Bestuursrecht van toepassing op subsidie. Bij bezwaar/beroep tegen subsidiebeschikking: administratieve rechtsgang via beschikkend bestuursorgaan en bestuursrechter (Awb).

Beoordelingscriteria toegepast in een praktijkvoorbeeld

Programma

Ter stimulering van het economische transitieproces in Midden- en Oost Europese landen en om de bilaterale samenwerking met deze landen te bevorderen ontwikkelt een (decentrale) overheid een Programma. Nederlandse bedrijven die willen samenwerken met ondernemers in Midden- en Oost-Europa (bijvoorbeeld op het gebied van kennisoverdracht, innovatie, milieubescherming) kunnen op basis van dit Programma financiële ondersteuning krijgen. Bedrijven kunnen hiervoor een projectvoorstel indienen bij de betreffende overheid, die aan de hand van de programmavoorwaarden een beslissing op de aanvraag zal nemen. Bij de aanvraag wordt door een aanvragend bedrijf niet aan de formaliteiten, zoals gesteld in de programmavoorwaarden, voldaan. Er ontstaat een juridisch geschil over de vraag of er in dit geval sprake is van een subsidieaanvraag of een aanbestedingsplichtige opdracht.

Bij de beoordeling van het praktijkvoorbeeld is na toetsing van de 14 punten uit het schematisch overzicht van de verschillen en de 5 belangrijkste vragen de conclusie dat er sprake is van een niet gehonoreerde subsidieaanvraag. Er is geen sprake van een afwijzing van een projectvoorstel dat een aanbestedingsplichtige opdracht zou betreffen.

Hierbij is onder meer doorslaggevend dat:

• het bewuste programma een algemeen (en niet specifiek een opdrachtgevers) belang dient namelijk het bevorderen van investeringsactiviteiten van het Nederlandse MKB in Midden en Oost Europa met als doel de versterking van marktgeoriënteerde en duurzame economieën te ondersteunen, investeringen in die regio te stimuleren en de handelsrelaties tussen bedrijven uit Nederland en Midden- en Oost-Europa te bevorderen (zie verder ook punt 3 in het schematisch overzicht);
• de steun geen tegenprestatie vormt voor een geleverde dienst, maar een bijdrage ter stimulering van de betrokken activiteiten (zie ook punten 3 en 14 in het schematisch overzicht)
• de gedane betalingen geen commercieel karakter hebben. Zij dekken niet de volledige kosten van de activiteiten, noch een winstopslag (zie ook punten 6, 12 en 13 in het schematisch overzicht)
• het uitgaan van het initiatief tot betaling van een bijdrage als onderscheidend criterium voor subsidie of opdracht een minder kenmerkend onderscheid is dan het feit dat 'de inhoud van de te leveren dienst' niet door de opdrachtgever zelf (dan is in de regel sprake van 'opdracht') maar door de opdrachtnemer wordt geformuleerd (dan is vaker sprake van 'subsidie')8 (zie ook punt 10, schematisch overzicht).

Uitspraak HV Desk Raad van State (ECLI:NL:RVS:2016:803, AB 2016/286)

De gemeente Loon op Zand (gemeente) had de lokale handbalvereniging HV DESK een handbalcomplex in gebruik gegeven. In de overeenkomst stond dat HV DESK verplicht was om het complex in goede conditie te onderhouden. De gemeente betaalde hier een vergoeding voor. Toen de gemeente in het kader van bezuinigingen de overeenkomst opzegde, kwam de vraag op of er sprake was van een subsidie of een privaatrechtelijke overeenkomst (en daarmee in beginsel een overheidsopdracht).

De Raad van State komt aan de hand van een aantal indicatoren tot de conclusie dat er sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst. Allereerst wordt vastgesteld dat de vergoeding die de gemeente aan HV DESK betaalde, een reële tegenprestatie vormde voor het verrichte onderhoud. De Raad van State wijst er in dit kader op dat subsidies doorgaans maar een gedeelte van de kosten van de activiteiten dekken. Een reële tegenprestatie inclusief winstmarge vormt in de visie van de Raad van State dus een indicatie voor een privaatrechtelijke overeenkomst.

Verder overweegt de Raad van State dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betaling en het uitvoeren van de onderhoudsverplichting. Dit lijkt te duiden op een bezwarende titel, hetgeen eveneens een indicatie is voor een privaatrechtelijke overeenkomst.

Tot slot acht de Raad van State nog van belang dat het initiatief bij de gemeente lag. Dit wordt eveneens beschouwd als een indicatie dat er sprake was van een privaatrechtelijke overeenkomst.

Meer informatie

• Website Europa decentraal, Subsidie of opdracht?
• Website Europa decentraal, Dossier Staatssteun
• Via de website van Rechtspraak kun je zoeken op uitspraken. Zoek bijvoorbeeld op de termen 'subsidie-opdracht-aanbesteden'en vindt tientallen treffers.
  Rechtspraak