Aanbesteding voor kinderopvang dient gestaakt (week 15)
Aanbestedingsplicht | heraanbesteding
De gemeente Roerdalen en de Onderwijsstichting INNOVO willen een nieuwe school in kern Posterholt realiseren. Om tot een geschikte kandidaat voor de kinderopvang te komen wordt er, vanaf 13 oktober 2023 een aanbesteding opengezet. Wee-Play vordert de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Kinderdagverblijf Natuurlijk. De rechter stelt dat gebreken in de aanbestedingsprocedure met zich mee brengen dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie en zorgvuldigheid) zijn geschonden, en dat de huidige aanbestedingsprocedure door de gemeente gestaakt dient te worden. (ECLI:NL:RBLIM:2024:1570, Rechtbank Limburg, Datum uitspraak 3 april 2024, Datum publicatie 12 april 2024)
Feiten en omstandigheden
Wee-Play huurt vanaf 1 januari 2016 meerdere ruimten in basisschool ‘De Draaiende Wieken’ te Posterholt van INNOVO, stichting voor katholiek onderwijs te Heerlen voor het bieden van kinderopvang. De gemeente Roerdalen en de Onderwijsstichting INNOVO willen een nieuwe school in kern Posterholt realiseren, te weten Kindcentrum Posterholt. Om tot een geschikte kandidaat kindpartner te komen wordt er, vanaf 13 oktober 2023, een aanbesteding open gezet op de website van de huidige school De Draaiende Wieken. Op 6 februari 2024 om 14.22 uur heeft [naam projectleider] aan Wee-Play een e-mail waarin staat dat Kinderdagverblijf NATUURlijk BV, Melick naar voren gekomen is als aanbieder met de hoogste score. Wee-Play vordert de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan Kinderdagverblijf NATUURlijk B.V. en vervolgens (te gebieden) de mededinging voort te zetten met uitsluiting van NATUURlijk B.V., waarbij de gemeente wordt opgedragen de mededinging te wijzigen voor zover mogelijk, met inachtneming van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsbeginselen. Het oordeel van de rechter:
Aanbestedingsprocedure
“Op meerdere momenten heeft de gemeente richting Wee-Play gecommuniceerd dat een aanbestedingsprocedure noodzakelijk was en gevolgd zou moeten worden, zo blijkt uit de e-mails van [naam beleidsmedewerker] namens de gemeente. Op deze wijze heeft de gemeente uit eigen beweging een aankondiging bekend gemaakt zoals genoemd in artikel 1.11 Aw. De gemeente heeft vervolgens verschillende documenten gepubliceerd, waarbij in het begeleidend bericht wordt gesproken over ‘Aanbesteding Kindpartner’. De gepubliceerde documenten bevatten feitelijk onderwerpen en criteria die normaliter ook in een aanbestedingsprocedure worden gehanteerd, zoals de aanbiedingsbrief, selectiecriteria, uitsluitingsgronden, referenties en een NvI. Het voorgaande is reeds voldoende om bij geïnteresseerde inschrijvers, zoals Wee-Play, het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat een aanbestedingsprocedure zal worden gevolgd en daarop de aanbestedingsregels van toepassing zijn (ook al zouden ze technisch gezien volgens de gemeente zonder dat opgewekt vertrouwen niet van toepassing zijn).
Bezwarende titel
“De voorzieningenrechter acht voorts aannemelijk dat is voldaan aan het criterium dat sprake is van het sluiten van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van diensten, zoals genoemd in artikel 1.11 Aw. In dit verband heeft Wee-Play gesteld dat de inschrijver zich verplicht diensten voor kinderopvang aan te bieden tegen vastgestelde voorwaarden door de gemeente, waarbij door het verkrijgen van de opdracht de inschrijver in staat wordt gesteld voorschoolse en vroegschoolse educatie aan te bieden, waarvoor de gemeente subsidies beschikbaar stelt, en daarnaast de inschrijver inkomsten ontvangt van ouders voor het verrichten van diensten. Deze inkomsten dienen meegewogen te worden ten aanzien van de vraag of sprake is van een bezwarende titel en voor het bepalen van de waarde van de opdracht. Bovendien, zo heeft Wee-Play gesteld, betrof de opdracht dus niet alleen de verhuur van ruimten in de nieuw te bouwen basisschool, maar nog veel meer het gunnen van een opdracht voor kinderopvang. Alle eisen en wensen hebben volgens Wee-Play betrekking op het bieden van diensten in het kader van kinderopvang. De voorzieningenrechter stelt vast dat de gemeente niet op dit uitvoerige betoog van Wee-Play heeft gereageerd. In lijn met voornoemde motivering van Wee-Play is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat sprake is van het sluiten van een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel tot het verrichten van diensten. De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat sprake is van een aanbestedingsprocedure en dat daarop dus de aanbestedingsregels van toepassing zijn.”
Aanbestedingsprocedure moet worden gestaakt
“Aangezien voornoemde gebreken in de aanbestedingsprocedure met zich brengen dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheid, transparantie en zorgvuldigheid) zijn geschonden, dient de huidige aanbestedingsprocedure door de gemeente gestaakt te worden. Het ligt voor de hand dat de gemeente de opdracht voor het aanbieden van diensten van kinderopvang vervolgens opnieuw aanbesteedt. In dat kader is het niet aan de voorzieningenrechter om op voorhand, zonder de exacte (mogelijk deels andere) criteria en voorwaarden van de nieuwe aanbestedingsprocedure te kennen, te bepalen dat een gegadigde (zoals Kinderdagverblijf Natuurlijk) moet worden uitgesloten of dat aan een gegadigde (zoals Wee-Play) moet worden gegund. Gelet hierop zal de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vordering afwijzen en de meer subsidiaire vordering toewijzen, in die zin dat de gemeente wordt geboden om de aanbestedingsprocedure (inzake de dienst kinderopvang in het nieuw op te richten kindcentrum te Posterholt) te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog in de markt wil plaatsen middels mededinging, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels.”
(VdLC publishers/consultants BV, 17 april 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl