Opdracht taxivervoer uit 2012 onterecht aan een derde gegund (week 6)
Evenredigheidsbeginsel | Connexxion-arrest | schadevergoeding | ernstige beroepsfout
Deze zaak houdt verband met een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De aanbestedingsprocedure is in 2012 uitgeschreven. De opdracht vertegenwoordigde een waarde van ongeveer 60 miljoen euro per jaar. Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat CTS de opdracht zou hebben verworven als VWS de opdracht destijds niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel aan een derde had gegund. Daardoor heeft CTS als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht inkomsten misgelopen, die zij op VWS kan verhalen. Het hof verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure. (ECLI:NL:GHDHA:2024:135, Gerechtshof Den Haag, Datum uitspraak 23 januari 2024, Datum publicatie 9 februari 2024)
Feiten en omstandigheden
Deze zaak houdt verband met een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de gunning van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De aanbestedingsprocedure is in 2012 uitgeschreven. De opdracht had een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en kon door VWS (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport) met maximaal drie jaar worden verlengd. De opdracht vertegenwoordigde een waarde van ongeveer 60 miljoen euro per jaar. CTS (Connexxion Taxi Services B.V.) vordert van VWS vergoeding van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige gunning aan een derde van een opdracht voor taxivervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het hof komt tot een ander oordeel ten aanzien van de verplichting tot schadevergoeding en verwijst de zaak naar de rechtbank Den Haag voor een schadestaatprocedure. Het hof zegt o.a.:
Evenredigheidsbeginsel niet van toepassing bij ondubbelzinnige clausule
“Grieven 1, 3 en 4 van CTS zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat VWS in een klempositie verkeerde vanwege de intransparante aanbestedingsprocedure en daarom tot heraanbesteding had moeten overgaan. Daarmee volgt de rechtbank het standpunt dat VWS in deze procedure heeft verdedigd. Naar het oordeel van het hof leiden VWS en de rechtbank het bestaan van deze klempositie ten onrechte af uit de arresten van de Hoge Raad en het Hof van Justitie. Het hof zal dat hierna toelichten.
Het Hof van Justitie heeft in antwoord op vraag 1a) van de Hoge Raad overwogen dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45 lid 2 van Richtlijn 2004/18, zich niet verzet tegen een verplichting om met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, moet worden uitgesloten. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het Hof van Justitie niet betrokken dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, volgens de aanbestedingsvoorwaarden zonder meer moest worden uitgesloten. Met die bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden heeft het Hof van Justitie wel rekening gehouden bij de beantwoording van vraag 1b). Uit het antwoord op die vraag volgt dat als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, deze bepaling zich verzet tegen gunning aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. In rov. 37 overweegt het Hof van Justitie met betrekking tot een dergelijke bepaling:
“Een dergelijke clausule, die is opgenomen in de aanbestedingstukken en ondubbelzinnig is geformuleerd - zoals dit in de aanbestedingsprocedure in het hoofdgeding het geval is - kan alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemers in staat stellen kennis te nemen van de vereisten van de aanbestedende dienst en de voorwaarden van de opdracht, opdat zij dienovereenkomstig kunnen handelen”.
Een dergelijke bepaling is dus naar het oordeel van het Hof van Justitie transparant. Als een dergelijke bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen, mogen de (potentiële) inschrijvers verwachten dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, zonder meer wordt uitgesloten. Toetsing van de uitsluiting aan het evenredigheidsbeginsel kan in dat geval naar het oordeel van het Hof van Justitie “(…) de belanghebbende ondernemers in onzekerheid brengen en het beginsel van gelijke behandeling en de eerbiediging van de verplichting tot transparantie ondermijnen” (rov. 43).”
Ernstige beroepsfout
“Indien VWS zich, toen zij op 28 oktober 2013 de opdracht aan de Combinatie gunde, ervan bewust was geweest dat dit niet geoorloofd was, bestond er geen juridisch beletsel voor het gunnen van de opdracht aan CTS en bestond er meer in het bijzonder geen verplichting over te gaan tot heraanbesteding. Van intransparantie zou geen sprake zijn geweest indien VWS de Combinatie zonder meer zou hebben uitgesloten op grond van een ernstige beroepsfout. In dat geval zou VWS immers de aanbestedingsvoorwaarden hebben toegepast waarvan alle (daadwerkelijke en potentiële) inschrijvers kennis hadden kunnen nemen. Potentiële inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op de voorwaarden van de aanbesteding, van inschrijving hebben afgezien, hebben dat terecht gedaan, want (ook) zij hadden zonder meer van inschrijving moeten worden uitgesloten. Inschrijvers die een ernstige beroepsfout hebben gepleegd en, afgaande op artikel 45 lid 3 Boa, hebben gespeculeerd op toepassing van een evenredigheidstoets, zijn in die verwachting mogelijk teleurgesteld omdat het Hof van Justitie en de Hoge Raad hebben beslist dat die toets voor deze aanbestedingsprocedure niet mocht worden uitgevoerd, maar enige intransparantie is daarin niet gelegen.”
Naar het oordeel van het hof is voldoende aannemelijk dat CTS de opdracht zou hebben verworven als VWS de opdracht destijds niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel aan een derde had gegund. Daardoor heeft CTS als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht inkomsten misgelopen, die zij op VWS kan verhalen.
(VdLC publishers/consultants BV, 14 februari 2024)
Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl