Visie 5: Inbesteding

De aanbestedingsplicht bestaat in principe wel indien aanbesteder en opdrachtnemer verschillende entiteiten zijn en eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Wanneer aanbesteders (bijvoorbeeld gemeenten) samenwerken en hun taken willen laten uitvoeren door een gemeenschappelijke dienst of bedrijf, dan is er dus in beginsel sprake van een aanbestedingsplicht. Ook bij verzelfstandigingsoperaties speelt deze problematiek. 

Inhoud

Voorgelegde vraag  
Aanbestedingsrechtelijk kader inbesteden   
Restrictieve uitleg uitzonderingen   
Toezichtcriterium 
Gezamenlijk toezicht 
Criterium betreffende de te verrichten werkzaamheden 
Meer informatie

Voorgelegde vraag

Decentrale overheden vragen zich vaak af of zij de opdrachten zonder aanbesteding mogen 'inbesteden' aan een door hen opgericht gemeenschappelijk bedrijf. Indien ja, dan gunnen zij de opdrachten bij voorkeur zonder voorafgaande publicatie één-op-één of onderhands aan het gemeenschappelijke bedrijf.

Aanbestedingsrechtelijk kader inbesteden

Het is inmiddels vaste jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie EG ('het Hof'), dat een aanbestedende dienst een opdracht aan een (rechtens van hem te onderscheiden) derde kan verstrekken zonder daarvoor een aanbestedingsprocedure te volgen, indien:

• de aanbestedende dienst op die derde toezicht kan uitoefenen als ware het zijn eigen dienst;
• de derde het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of de aanbestedende diensten die hem controleren.

In de aanbestedingspraktijk wordt wel gesproken van de uitzondering voor 'quasi-inhouse' opdrachtverlening of van de 'inbestedingsuitzondering'.

Restrictieve uitleg uitzonderingen

Zoals alle uitzonderingen op het Europese aanbestedingsregime, moet ook deze uitzondering restrictief worden uitgelegd.2 De uitzondering doet namelijk afbreuk aan het doel van de Europese aanbestedingsregels, te weten openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor (grensoverschrijdende) concurrentie en het bevorderen van de mededinging op deze markt. Hierna lichten wij de twee voorwaarden voor een beroep op de inbestedingsuitzondering nader toe.

Toezichtcriterium

Er is volgens het Hof sprake van 'toezicht zoals op zijn eigen diensten' indien de aanbestedende dienst doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen (als het vaststellen van het jaarplan en de begroting, benoeming bestuur etc.) én overige belangrijke beslissingen van de opdrachtnemer. Er moet sprake zijn van zowel formele als feitelijke zeggenschap.

In de rechtspraak van het Hof zien we de volgende elementen die van belang zijn bij de toetsing of aan het toezichtcriterium is voldaan:

a. de rechtsvorm en zeggenschapsstructuur;
b. de openstelling van het kapitaal van de vennootschap voor participatie door private derden;
c. de bevoegdheden van het bestuur;
d. de territoriale reikwijdte van de activiteiten;
e. het maatschappelijke doel van de opdrachtnemer;
f. de verplichting van de opdrachtnemer om opdrachten uit te voeren;
g. de onmogelijkheid van de opdrachtnemer om vrijelijk tarieven vast te stellen;
h. of er al dan niet sprake is van een privaatrechtelijke overeenkomst.
Uitwerking elementen toetsing toezichtcriterium

Gezamenlijk toezicht

In het voor de Nederlandse aanbestedingspraktijk zeer belangrijke Coditel-arrest heeft het Hof recent expliciet overwogen dat aanbestedende diensten ook gezamenlijk toezicht kunnen uitoefenen op een opdrachtnemer als op hun eigen diensten. Het toezicht hoeft, in de woorden van het Hof, niet individueel te zijn.12 Een meerderheidsbelang van een individuele aanbestedende dienst is derhalve niet noodzakelijk. Beoordeeld moet worden of de aanbestedende diensten die gezamenlijk de aandelen houden van een opdrachtnemer gezamenlijk aan het toezichtcriterium voldoen.

Criterium betreffende de te verrichten werkzaamheden

Aan deze tweede voorwaarde voor de inbestedingsuitzondering wordt voldaan indien de opdrachtnemer het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst en eventuele andere aanbestedende diensten die hem beheersen.

Het gaat er daarbij om dat de door opdrachtnemer gegenereerde omzet uit al zijn activiteiten hoofdzakelijk is verkregen uit opdrachten van de aanbestedende dienst of diensten die toezicht over hem uitoefenen, met in begrip van de omzet die bij de uitvoering van dergelijke opdrachten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers. Wat onder 'hoofdzakelijk' of voor het 'merendeel' wordt verstaan is in de jurisprudentie nog niet uitgemaakt. Volgens het Hof moet elke andere activiteit van de opdrachtnemer (dus niet voortvloeiend uit overheidsopdrachten) marginaal zijn. Advocaat- Generaal Geelhoed leek uit te gaan van maximaal 10% omzet verkregen uit werk voor derden. Het Hof oordeelde in het Tragsa-arrest, dat Tragsa het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor de lichamen of overheidsorganen die haar controleren, nu Tragsa gemiddeld meer dan 55% van haar werkzaamheden ten behoeve van de autonome regio's (minderheidsaandeelhouders) en bijna 35% van haar werkzaamheden ten behoeve van de staat (meerderheidsaandeelhouder) verricht.

Meer informatie

Jurisprudentie:

HvJ EG 18 november 1999, zaak C- 107/09 (Teckal)
HvJ EG 11 januari 2005, zaak C-26/03
HvJ EG 13 januari 2005, zaak C-84/03
HvJ EG 21 juli 2005, zaak C-231/03
HvJ EG 13 oktober 2005, zaak C-458/01
HvJ EG 10 november 2005, zaak C-29/04
HvJ EG 6 april 2006, zaak C-410/04
HvJ 11 mei 2006, zaak C-340/04
HvJ EG 18 januari 2007, zaak C-220/05
HvJ EG 19 april 2007, zaak C-295/05
HvJ EG 13 november 2008, zaak C-324/07
HvJ EG 10 september 2009, zaak C-573/2009