Verschillen overeenkomst (na opdracht) en subsidie
Denkrichting van dit overzicht met verschillen tussen overeenkomst (na opdracht) en subsidie is dat als vele aspecten van 'overeenkomst' zich in de te onderzoeken situatie voordoen, en weinig van 'subsidie', er waarschijnlijk sprake is van een overheidsopdracht. Wanneer er sprake is van een grote vermenging van kenmerken dan wordt in de praktijk vaak gekozen voor subsidie. Bedenk echter dat geen enkel criterium op zichzelf beschouwd doorslaggevend is. (december 2025)
Algemeen belang
De doelstelling achter de financiële verstrekking is van belang bij de vraag of er sprake is van een subsidierelatie.
Als een bestuursorgaan geld steekt in activiteiten die gericht zijn op anderen of het algemeen (maatschappelijk) belang is er eerder sprake van subsidie. Behartiging van het algemeen (beleids)belang is namelijk vaak de reden om een activiteit te stimuleren met subsidies. Als het activiteiten zijn die gericht zijn op de eigen behoeften van het bestuursorgaan zelf, is er vaak sprake van een opdracht.
Bij een overheidsopdracht gaat het om het uitvoeren van werken, leveren van diensten of goederen door derden aan de overheid, meestal ten behoeve van de uitvoering van eigen taken van het bestuursorgaan.
Afdwingbaarheid/nakomingsplicht
Bij een overheidsopdracht is de opdrachtnemer verplicht om de afspraken uit de overeenkomst na te komen. De prestatie is in rechte afdwingbaar. Als de opdrachtnemer bij een overheidsopdracht voldoet aan de overeengekomen afspraken ontstaat het recht op betaling; een vergoeding voor de werken, leveringen of diensten.
Weliswaar moet ook ter verkrijging van de subsidie een prestatie worden verricht, maar deze prestatie is in beginsel niet in rechte afdwingbaar. Wanneer de subsidie niet wordt benut voor de beoogde doeleinden, moet de ontvanger de subsidie ‘slechts’ te betalen. Of dit leidt tot een lagere subsidie of vaststelling op nihil.
Dit kenmerkende onderscheid vloeit voort uit het doel van beide instrumenten. Wanneer de overheid iets koopt is dat niet vrijblijvend. De (tijdige) levering is belangrijk. Subsidies hebben vaak een stimuleringskarakter. Het gaat om stimulering van bepaalde activiteiten met een financiële prikkel omdat dit bijdraagt aan bepaalde beleidsdoelen.
Het bestuursorgaan kan er ook voor kiezen een overeenkomst met de subsidieontvanger te sluiten (art. 4:36, tweede lid, Awb). De subsidieontvanger is dan verplicht de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend. Dat kan slechts voor zover bij wettelijk voorschrift niet iets anders is bepaald of als de aard van de subsidie zich daar niet tegen verzet. Dit brengt met zich mee dat een nakomingsverplichting alleen denkbaar is wanneer bijvoorbeeld sprake is van voor de overheid essentieel geachte voorzieningen. In dat geval is er een zogenoemde nakomingsverplichting in de overeenkomst opgenomen. De jurisprudentie van het Hof van Justitie heeft tot gevolg dat in die gevallen naar Unierecht sprake is van een overheidsopdracht. En mogelijk een aanbestedingsplicht, want een Europese aanbestedingsplicht geldt alleen voor subsidies die de drempelwaarden overschrijden of een ‘duidelijk grensoverschrijdend belang’ hebben.
Initiatiefnemer/concrete invulling/inhoud van de activiteiten
Bij subsidie ligt het initiatief vaak bij degene die de activiteit verricht (niet het bestuursorgaan), bij een opdracht vaak bij de opdrachtgever. Bij een overheidsopdracht bepaalt de opdrachtgever de inhoud van de opdracht ('aanbestedingsproof') waarna marktpartijen een uitnodiging krijgen om een aanbieding te doen.
Bij een (incidentele) subsidie wordt de uitwerking van de subsidiedoelstellingen vaak aan de subsidieontvanger overgelaten.
In de praktijk is dit onderscheid niet zo scherp te maken. Uit de jurisprudentie blijkt dat de overheid soms ook de vragende partij is binnen een subsidieverhouding. Het initiatiefcriterium is dan ook verschoven naar de concrete invulling/inhoud van de te ontwikkelen activiteiten. Bij subsidies gaat het om ‘eigen activiteiten’ van de subsidieaanvrager die de overheid financieel stimuleert. Bij gunning van een overheidsopdracht omschrijft de opdrachtgever de opdracht vaak nauwkeuriger en kunnen ondernemers daar op inschrijven.
Bedrag in relatie tot de kostprijs
In geval van een subsidie is er vaak sprake van een bijdrage in de kosten die lager is dan de totale kosten. Dit is een belangrijke aanwijzing dat er sprake is van een subsidie. Echter, dit hoeft niet het geval te zijn. Een subsidie kan ook kostendekkend zijn. Alleen vergoeding van winst ligt niet voor de hand.
NB het feit dat geen kostendekkende vergoeding wordt gegeven, leidt daarentegen niet automatisch tot de conclusie dat geen sprake kan zijn van een overheidsopdracht, bijvoorbeeld in het geval van gezamenlijke financiering van een project of bij bijvoorbeeld concessies.
Bij een overheidsopdracht gaat het om een aanbesteding gericht op het verrichten van activiteiten tegen het gunningscriterium laagste prijs of economisch voordeligste inschrijving/meest scherpe en marktconforme aanbieding. Vergoeding van de kostprijs opdrachtnemer plus winstmarge is mogelijk.
Levering van producten of diensten aan derden
Er is geen sprake van een subsidie bij betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde producten en diensten.
Dat ligt anders voor bekostiging van aan derden geleverde producten of diensten. Het feit dat derden profiteren van activiteiten van de ontvanger van een financiële vergoeding is namelijk een element dat wijst in de richting van een subsidierelatie.