Aanbestedingsplicht

Bij opdrachten onder de drempel en bij opdrachten voor 2B diensten geldt de Europese publicatieplicht niet. Op deze opdrachten past u uw eigen inkooprichtlijnen toe of volgt u een nationale procedure dan wel een verlicht Europees regime. Beoordeel aan de hand van de kenmerken van uw organisatie en uw opdracht welke regels van toepassing zijn.

Van gegunde opdrachten boven de drempel (ook gegunde 2B diensten!) moet u achteraf publiceren aan wie de opdracht is verstrekt en tegen welk bedrag.  

Wanneer Europees aanbesteden  
Aanbestedende dienst   
Drempelwaarden en waarde van opdracht
Niet-aanbestedendingsplichtige opdrachten  

Wanneer Europees aanbesteden

Uw organisatie moet een opdracht Europees aanbesteden:

• Als uw organisatie een aanbestedende dienst is in de zin van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) of activiteiten uitvoert die vallen onder het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass) en
• Als de geraamde waarde van de opdracht de Europese drempelwaarde overschrijdt. 

 Er is geen Europese aanbestedingsplicht voor:

• Zogenaamde uitgesloten opdrachten. Bijvoorbeeld bepaalde defensieopdrachten en opdrachten voor de huur van onroerend goed waarbij sprake is van inbesteden en quasi-inbesteden
• Opdrachten onder de drempelwaarden. 

Er is een beperkte Europese aanbestedingsplicht voor zogenaamde 2B-diensten. Voor deze opdrachten boven de drempel, mits niet grensoverschrijdend van karakter, geldt een beperkt Europees regime. Er zijn voorschriften betreffende aanbestedingsstukken en technische specificaties (art. 23 Bao) en u moet gegunde opdrachten achteraf melden in het Europese publicatieblad. (art.35, twaalfde tot en met zestiende lid Bao). 

Bijzondere Europese procedures: 2b-diensten

Aanbestedende dienst

Onder aanbestedende dienst vallen: overheid (de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap) en publiekrechtelijke instellingen. Als overheden of publiekrechtelijke instellingen samenwerken, geldt de aanbestedingsplicht geldt voor het samenwerkingsverband als geheel of zijn de samenwerkende partijen individueel aanbestedingsplichtig. 

Overheden

De overheid bestaat uit verschillende rechtspersonen: de Staat, de provincies, de gemeenten en de waterschappen. Vaak zijn onderdelen binnen rechtspersonen zelfstandig aanbestedende diensten (bijvoorbeeld de ministeries, maar ook Directoraten Generaal daarbinnen). Dat is maar goed ook, anders zouden alle gelijksoortige opdrachten binnen de rechtspersoon Staat als één opdracht op de markt geplaatst moeten worden, hetgeen praktisch onmogelijk is. 

Wanneer een zelfstandig aanbestedende dienst?

IOEA nieuwsbrief 24
IOEA nieuwsbrief 25
Lijst aanbestedende diensten 

Publiekrechtelijke instelling

Als uw organisatie voldoet aan de volgende criteria, wordt deze als publiekrechtelijke instelling aangemerkt.

1. de organisatie moet zijn opgericht met het specifieke doel om in behoeften van algemeen belang te voorzien (anders dan van commerciële of industriële aard) en;
2. de organisatie moet rechtspersoonlijkheid bezitten en;
3.a de activiteiten van de organisatie moeten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een nadere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, of
3.b het beheer van de organisatie is onderworpen aan het toezicht door een aanbestedende dienst, of
3.c het bestuur of de raad van toezicht van de organisatie is voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst aangewezen. 

Deze criteria zijn cumulatief. Alle drie de criteria moeten dus van toepassing zijn op uw situatie. De bij criterium 3 gestelde subvoorwaarden zijn niet cumulatief. Het voldoen aan tenminste één van de subvoorwaarden onder 3 volstaat. 

Jurisprudentie - Publiekrechtelijke instellingen

Aanbesteden door niet-aanbestedende diensten

Besteedt u als aanbestedende dienst het inkopen uit aan een andere organisatie, dan is deze ook verplicht om namens u aan te besteden. Denk bijvoorbeeld aan een adviesbureau dat voor u inkoopt. Verder geldt de aanbestedingsplicht ook voor specifieke in het Bao geregelde opdrachten die een niet-aanbestedende dienst laat uitvoeren. Het gaat om bepaalde werken en daaraan gerelateerde diensten waarbij de opdracht voor meer dan vijftig procent wordt gesubsidieerd door de overheid. Het is verstandig als de subsidieverstrekker de aanbestedingsplicht in dit soort situaties in de subsidievoorwaarden opneemt. Opdrachten die (deels) zijn bekostigd met een indirecte subsidie of een subsidie van een internationale organisatie zoals de Europese Unie, vallen buiten het Bao. 

Dossier Bao & Bass (zie bijlage 1 Bao, sector 45.21)
Dossier Bao & Bass (zie artikel 8 Bao)
Visie 8: Subsidie of opdracht 

Drempelwaarden en waarde van opdracht

De toe te passen drempelwaarde hangt af van het soort opdracht en van het type aanbestedende dienst. Nadat de waarde van de opdracht is bepaald moet deze worden getoetst aan de van toepassing zijnde drempelwaarde. 

Drempelwaarden

Als de geraamde waarde van een opdracht meer bedraagt dan de Europese drempelwaarden, dan moet de opdracht in beginsel Europees worden aanbesteed. De Europese Commissie stelt deze eens in de twee jaar vast. Er zijn verschillende drempelwaarden voor werken, diensten en leveringen. Daarnaast is er onderscheid tussen de centrale overheid (het rijk) en decentrale overheden. Onder de laatste categorie vallen provinciën, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen. Voor opdrachten onder de Europese drempelwaarden en bij de aanbesteding van 2B-diensten gelden de eigen inkooprichtlijnen van de organisatie. Die bepalen bij welke bedragen het opvragen van één offerte volstaat 

Drempelwaarden Europees Aanbesteden

Waarde van de opdracht bepalen

Om te weten welke aanbestedingsregels moeten worden toegepast, moet u de waarde van de opdracht bepalen. Opdrachten boven de Europese drempelwaarden moet u in principe Europees aanbesteden. Ga voor de waardebepaling uit van de opdrachtsom exclusief BTW.. Het moment van het aankondigen van de opdracht of (als er geen aankondiging plaatsvindt) de uitvraag van de offerte is daarbij bepalend. Houdt u bij het berekenen van de waarde rekening met eenzijdige verlengingsopties en voorzien meerwerk. Een verlenging achteraf is in beginsel een nieuwe opdracht, die bij overschrijding van de Europese aanbestedingsdrempel opnieuw moet worden aanbesteed. Als tijdens de uitvoering van een opdracht onvoorzien de drempel wordt overschreden, dan moet u kunnen aantonen dat de waarde van de opdracht voorafgaand aan de aanbesteding desondanks zorgvuldig is geraamd. Leg daarom altijd in het aanbestedingsdossier vast hoe de waardebepaling heeft plaatsgevonden.

Bestaat de opdracht uit periodieke leveringen of diensten, dan moet u de waarde van de verschillende opdrachten bij elkaar optellen. Is de looptijd van de opdracht onbepaald? Dan wordt de waarde vastgesteld op 48 keer het maandbedrag. Soms kunt u de frequentie van de leveringen op het moment van de opdracht nog niet bepalen, maar weet u wel vanuit het verleden dat deze met een zekere regelmaat (zullen) worden verstrekt. Denk hier bijvoorbeeld aan bepaalde onderhoudsdiensten. Dan moet u de totale waarde van de opdrachten over de afgelopen 12 maanden uitrekenen. Deze waarde dient u te corrigeren met mogelijke wijzigingen in frequentie of waarde van de leveringen voor de komende 12 maanden. Wordt de aanbestedingsdrempel overschreden, dan zult u in principe iedere te plaatsen opdracht Europees moeten aanbesteden. Om deze reden is in een dergelijk geval een raamovereenkomst wellicht aan te bevelen. Deze kunt u voor een periode van vier jaar sluiten. U volgt een Europese aanbesteding voor de raamovereenkomst waarna u vier jaar lang opdrachten kunt verstrekken in de vorm van nadere overeenkomsten. Voor zover die passen binnen de afspraken die in de raamovereenkomst zijn vastgelegd, hoeven ze niet Europees te worden aanbesteed.  

Jurisprudentie - Waarde van de opdracht
Raamovereenkomsten

Gemengde opdrachten

Gemengde opdrachten bestaan uit verschillende componenten, zoals werken en diensten of 2A- en 2B-diensten. De totale waarde van de verschillende componenten moet u bij elkaar optellen. De component met de hoogste waarde bepaalt welk aanbestedingsregime van toepassing is. Bij een opdracht, die bestaat uit zowel 2A- als 2B-diensten, bepaalt de dienst met de hoogste waarde of de opdracht volgens het volledige of een verlicht Europese regime moet worden aanbesteed.

Splitsen en optellen

Om te bepalen of bij de waardebepaling van een opdracht de aanbestedingsdrempel wordt overschreden, moet u soortgelijke opdrachten bij elkaar optellen. U mag opdrachten niet feitelijk, in tijd of organisatorisch, splitsen om aan de Europese aanbestedingsregels te ontkomen. Ook mag u ze om die reden niet samenvoegen, bijvoorbeeld een dienst met een werk. Splitsen of samenvoegen mag alleen als u daarvoor objectief gezien goede redenen heeft. Bijvoorbeeld als het uitvoeren van onderdelen van het project afhankelijk is van het slagen van de onderdelen van het project die als eerste worden uitgevoerd. Of als het project zo duur is, dat uitvoeren in één keer budgettair onverantwoord is.

Percelenregeling

U kunt een opdracht in percelen verdelen. De opgetelde waarde van de individuele percelen bepaalt of een opdracht Europees moet worden aanbesteed. Als u de opdracht verdeelt in percelen, kunnen één of meerdere percelen van de Europese aanbestedingsplicht worden uitgezonderd. U mag voor diensten afzien van aanbesteding van elk perceel dat een waarde heeft van minder dan € 80.000. Voor werken geldt hetzelfde bij een waarde van minder dan € 1.000.000. Dit geldt alleen voor zover het totale bedrag van deze uitgezonderde percelen niet meer bedraagt dan 20 procent van de waarde van de totale opdracht De uitgezonderde percelen kunt u volgens uw interne inkooprichtlijnen gunnen. Een essentiële voorwaarde voor het toepassen van de percelenregeling is dat de percelen gelijktijdig op de markt worden gezet.

(Let wel, er staat een fout in artikel negen lid acht van BAO, hierin wordt gesproken van "totale waarde" . Dit moet "waarde" zijn)  

Niet-aanbestedingsplichtige opdrachten

Er zijn verschillende type opdrachten waarvoor de aanbestedingsregels niet of slechts in beperkte mate gelden.

Uitgesloten opdrachten

Bepaalde opdrachten worden onder het Bao uitgesloten van de aanbestedingsplicht. Het gaat onder meer om:

• Bepaalde opdrachten van defensie;
• Opdrachten in specifieke sectoren die vallen onder het Bass;
• Opdrachten rond aanleg of exploitatie van telecom;
• Geheime opdrachten;
• Huur van grond en gebouwen;
• Aankoop van televisieprogramma's en zendtijd;
• Arbitrage en bemiddeling;
• Arbeidsovereenkomsten;
• Opdrachten met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling;
• Concessieovereenkomsten voor diensten;
• Internationale overeenkomsten (Let wel: internationale beleidsafspraken vallen niet onder deze categorie).

Inbesteden en quasi-inbesteden

Van zuiver inbesteden is sprake indien u een opdracht verstrekt aan een afdeling van uw eigen organisatie of aan een afdeling buiten uw organisatie die onderdeel uitmaakt van dezelfde rechtspersoon.

Van quasi-inbesteden is sprake als u een opdracht verstrekt aan een van uw organisatie afgescheiden rechtspersoon (hierna; derde) en aan een aantal aanvullende voorwaarden wordt voldaan. Volgens vaste rechtspraak is sprake van quasi- inbesteden, indien:

• de aanbestedende dienst op de derde toezicht kan uitoefenen als op de eigen dienst; en
• de derde het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of de aanbestedende diensten die hem controleren.

Er is sprake van 'toezicht zoals op zijn eigen diensten' indien u als aanbestedende dienst(eventueel gezamenlijk met andere aanbestedende diensten), doorslaggevende invloed heeft op de strategische beslissingen (vaststellen van het jaarwerkplan, benoeming bestuur etc.) en overige belangrijke beslissingen van de derde.

Er moet sprake zijn van zowel formele als feitelijke zeggenschap. Daarnaast moet de derde het merendeel van zijn activiteiten voor een aanbestedende dienst verrichten. Het is dus niet uitgesloten dat de derde activiteiten uitvoert voor andere (markt)partijen. De activiteiten van de derde moeten wel hoofdzakelijk zijn toegespitst op aanbestedende dienst(en) en overige (markt)activiteit moet marginaal zijn. In de rechtspraak zijn de begrippen 'hoofdzakelijk' en 'marginaal' niet eenduidig uitgelegd. Als richtlijn kunt u aanhouden een percentage van minimaal 51 procent voor het begrip 'hoofdzakelijk' en van maximaal tien procent voor het begrip 'marginaal'. Deze percentages zijn slechts richtinggevend en niet kaderstellend.

Zoals alle uitzonderingen op het Europese aanbestedingsregime, moet de uitzondering van quasi-inbesteding beperkt worden uitgelegd. De uitzondering doet namelijk afbreuk aan het doel van de Europese aanbestedingsregels, te weten openstelling van de markt voor overheidsopdrachten voor (grensoverschrijdende) concurrentie en het bevorderen van de mededinging op deze markt.

Jurisprudentie: Inbesteden
Visie 5: Inbesteden

Opdrachten onder de drempelwaarden

Opdrachten waarvan de geschatte waarde minder bedraagt dan de drempelwaarden, hoeft u niet Europees aan te besteden. Op deze opdrachten zijn de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht (gelijkheids-, transparantie-, proportionaliteit- en non-discriminatiebeginsel) in meer of mindere mate van toepassing. Met eigen inkooprichtlijnen geeft u nader invulling aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. De eigen inkooprichtlijnen bepalen bij welke bedragen het opvragen van één offerte volstaat (enkelvoudig onderhandse aanbesteding), meerdere offertes moeten worden opgevraagd of de opdracht toch vooraf bekend moet worden gemaakt. U kunt opdrachten onder de drempel dus niet altijd onderhands aanbesteden. Dit zou ook niet altijd verstandig zijn. Marktwerking is vaak nodig om optimaal in de inkoopbehoefte van uw organisatie te voorzien en de beste prijs-kwaliteit verhouding te bereiken.