Gewijzigde opdracht moet worden aanbesteed (week 43)

Feiten en omstandigheden

[gedaagde] is een speciale-sectorbedrijf. Zij is verantwoordelijk voor het spoorwegnet in Nederland. Eén van de projecten van [gedaagde] is het project “Programma Hoofdfrequent Spoor Den Bosch – Vught” (PHS). Doel van dit project is om een extra spoor toe te voegen en een zogenoemde “verdiepte ligging” uit te voeren aan het spoor dat door Vught loopt. Het gaat in dit kort geding om de wijziging van een opdracht tijdens de looptijd ervan. Kernvraag is of de gewijzigde opdracht moet worden aanbesteed of dat met succes een beroep wordt gedaan op een herzieningsclausule in de aanbestedingsstukken, althans dat sprake is van een niet wezenlijke wijziging. Als de gewijzigde opdracht moet worden aanbesteed dan is nog aan de orde of dit nog kan. Het oordeel van de rechter:

Fundamenteel gebrek

“[eiseres] betwist dat zij in eerste instantie heeft deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. Zij stelt daarin slechts als onderaannemer te zijn opgevoerd en niet als geïnteresseerde partij. Van vereenzelviging kan volgens haar geen sprake zijn. Ook al zou [eiseres] kennis hebben genomen van de aanbestedingsstukken dan nog geldt dat geen sprake is van rechtsverwerking. Er kan geen beroep op rechtsverwerking worden gedaan in het geval dat sprake is van een fundamenteel gebrek (zie rechtsoverwegingen 3.28 en 3.29 van het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 15 februari 202211). Er is in dit geval, zoals hierna wordt toegelicht, sprake van een fundamenteel gebrek. Het beroep op de uitzonderingsgevallen gaat niet op. De gewijzigde opdracht moet daarom worden aanbesteed. Het niet voldoen aan de aanbestedingsverplichting is een fundamenteel gebrek. Een aanwijzing daarvoor is dat een derde vernietiging kan vorderen van een in strijd met de aanbestedingsverplichting gesloten overeenkomst (zie artikel 4.15 lid 1 onder a Aw 2012).”

Geen concrete aanknopingspunten

“[belanghebbende] stelt in de eerste plaats dat de gewijzigde overeenkomst op 11 december 2025, althans eind december 2025 is gesloten. Er zijn echter geen concrete aanknopingspunten dat dit het geval is geweest. Dit kan niet worden opgemaakt uit de “Raadsdialoog gemeenteraad Vught van 21 mei 2026” waarnaar [belanghebbende] verwijst. Daarin staat dat de aanleg van het vierde spoor en de sporen in de verdiepte ligging (C8) “sinds kort” is toegevoegd aan het contract. Er staat niet dat dit in december 2025 is gebeurd. Dat ligt ook niet voor de hand, omdat een periode van ongeveer 5 maanden (periode tussen december 2025 en de datum van het bericht op 21 mei 2026) niet als kort kan worden aangemerkt.”

Raadsinformatiebrief

“Ook de Raadsinformatiebrief van 16 juni 2026 biedt geen aanknopingspunt. In die brief staat: In dat kader is onder meer gekeken naar de versnelling van de productie van de verdiepte ligging en de toevoeging van de aanleg van de nieuwe sporen (Contract C8) aan de scope van het alliantiecontract, zodat synergievoordelen konden worden benut. Deze passage zegt echter niet dat het Contract C8 al is toegevoegd aan de scope van de Basisovereenkomst en het Alliantiecontract. Bovendien zegt het ook niets over wanneer dit dat dan zou zijn gebeurd. Ook elders in de Raadsinformatiebrief wordt daarover geen informatie gegeven.”

Uitvoering

“[belanghebbende] voert verder nog aan dat vanaf begin januari 2026, althans 5 maart 2026 uitvoering wordt gegeven aan de volgens haar gesloten gewijzigde overeenkomst. [belanghebbende] heeft dat echter niet aannemelijk gemaakt. Uit het voorgaande volgt dat het niet aannemelijk is dat [eiseres] geen vernietiging meer kan vorderen van de gewijzigde overeenkomst (als die al is gesloten).Niet aannemelijk dat bodemrechter vernietigingsvordering zal afwijzen wegens dwingende redenen van algemeen belang. Het is niet aannemelijk dat de bodemrechter een door [eiseres] in te stellen vernietigingsvordering zal afwijzen wegens dwingende redenen van algemeen belang.”

Hinder voor bewoners Vught en treinreizigers

“De rechter kan besluiten een overeenkomst niet te vernietigen indien, alle relevante aspecten in aanmerking genomen, dwingende redenen van algemeen belang het noodzakelijk maken dat de overeenkomst in stand blijft (artikel 4.18. lid 1 Aw 2012). Dat, zoals [belanghebbende] aanvoert, treinreizigers en bewoners van Vught langer hinder zullen ondervinden van het project doordat Contract C8 zal moeten worden aanbesteed, is geen dwingende reden van algemeen belang die het noodzakelijk maakt dat de gewijzigde overeenkomst (zo die al is gesloten) in stand blijft. Hinder voor derden is een logisch gevolg van de uitvoering van zo’n groot project. Het is aannemelijk dat de gewijzigde opdracht moet worden aanbesteed en dat nog geen gewijzigde overeenkomst is gesloten. Mocht dat toch het geval zijn dan is het aannemelijk dat [eiseres] daarvan nog de vernietiging kan vorderen en dat de rechter die vernietiging zal toewijzen.”

De vorderingen strekkende tot een verbod om de gewijzigde opdracht aan [belanghebbende] te gunnen, en een gebod om de gewijzigde opdracht aan te besteden worden gezien het voorgaande toegewezen. [gedaagde] heeft nog als verweer gevoerd dat dat [eiseres] geen concreet belang bij deze vorderingen heeft. Dat verweer gaat niet op. Het belang van [eiseres] is gelegen in de kans op het gegund krijgen van Contract C8, waarmee een aanzienlijk financieel belang is gemoeid.

VdLC publishers/consultants BV, 28 oktober 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl