Rechtsbescherming

Toon pagina in menu

Voor de administratieve voortgang van een aanbestedingsprocedure en de rechtszekerheid is het van belang zo snel mogelijk duidelijkheid te bieden aan de inschrijvers over de voorgenomen gunningsbeslissing. Om de voortgang te bespoedigen kunt u in het aanbestedingsdocument en de afwijzingsbrieven opnemen dat inschrijvers binnen de opschortende termijn van 20 kalenderdagen een kort geding procedure aanhangig moeten maken tegen de gunningsbeslissing. PIANOo adviseert expliciet aan te geven (datum vermelden) dat een inschrijver zijn rechten verwerkt als deze niet tijdig klaagt over de voorgenomen gunningsbeslissing.

Een ontevreden inschrijver kan een juridische procedure starten. Voorwaarde voor ontvankelijkheid van een vordering bij de rechter is dat deze partij direct belanghebbende is. Als binnen de opschortende-termijn van 20 kalenderdagen niet wordt overgegaan tot het aanspannen van een kort geding mag de aanbestedende dienst overgaan tot definitieve gunning. Dit betekent niet dat na verloop van deze termijn de beslissing niet meer aanvechtbaar is voor de rechter. Er is geen sprake van een vervaltermijn tenzij in het bestek en de afwijzingsbrief expliciet wordt aangegeven dat inschrijvers binnen deze termijn een procedure aanhangig moeten maken over de gunningsbeslissing. Daarna kan de gunningsbeslissing alleen nog worden aangevochten onder omstandigheden op grond waarvan een beroep op het fatale karakter van de opschortende termijn redelijkerwijs onaanvaardbaar zou zijn. Nadat de opschortende-termijn ongebruikt is verstreken, staat de gunningsbeslissing vast. De rechtsvraag die hierna nog kan opkomen is of de overeenkomst moet worden vernietigd. Partijen mogen bij een (tijdig) aangespannen kort geding procedure ook na verloop van de opschortende-termijn gronden aanvullen ter motivering van de wederzijdse standpunten. 

Regelgeving
Termijn voor vernietiging 
Vrijwillige transparantie door voorafgaande aankondiging van gunning 

Civiele rechter of bestuursrechter
Kort geding
Hoger beroep na een kort geding 
Bodemprocedure, vernietiging en schadevergoeding
Hoger beroep na een bodemprocedure 
Schadevergoeding

Toezicht
Rechtsverwerking
Wob 
Klachtafhandeling bij aanbesteden

Regelgeving - Aanbestedingswet 2012

Ter bescherming van de rechten van partijen die aan een aanbesteding deelnemen zijn Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen opgesteld. Deze rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn geïmplementeerd in de Aanbestedingswet 2012. Voor inwerkingtreding van deze wet werd de rechtsbescherming nationaal geregeld via de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijn aanbesteden (de Wira). Deze wet is met inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 ingetrokken.

Doel van de regelgeving is vooral om de toegang tot de rechter te waarborgen voor benadeelde partijen. In de Aanbestedingswet 2012 is zowel de rechtsbescherming voor als na het afsluiten van het contract geregeld. Deze regels geven een aanvulling op hetgeen in algemene zin is geregeld in het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot onrechtmatige (overheids)daad, de vernietiging van overeenkomsten en de schadevergoedingsacties die hieruit kunnen volgen.

In de Aanbestedingswet 2012 is evenwicht gezocht tussen de belangen van de aanbestedende dienst om na een aanbesteding zo snel mogelijk een overeenkomst te sluiten met de winnende inschrijver en de belangen van inschrijvers die menen onrechtmatig te zijn behandeld. Na verzending van de mededeling van de gunningsbeslissing dient u een termijn van 20 dagen (verlengde Alcatel-termijn) aan te houden voordat u de overeenkomst met de winnende inschrijver mag sluiten. Als u de gunningsbeslissing onvoldoende motiveert, gaat de opschortende termijn van 20 dagen niet lopen. Een benadeelde ondernemer kan in dat geval, ook na de termijn van 20 dagen, de rechter verzoeken de overeenkomst te vernietigen vanwege het in strijd met de Aanbestedingswet 2012 sluiten van de overeenkomst. Een benadeelde ondernemer kan op grond van de Aanbestedingswet 2012 ook naar de rechter stappen om de overeenkomst te laten vernietigen in het geval de opdracht ten onrechte niet is aanbesteed. Bijvoorbeeld als de opdracht in strijd met de Aanbestedingswet 2012 is gegund zonder voorafgaande aankondiging.

Dossier: Aanbestedingswet 2012
Dossier: Europese richtlijnen 

Termijn voor vernietiging

Tot maximaal 6 maanden na de dag waarop de overeenkomst is gesloten, kunnen betrokken belanghebbenden naar de rechter stappen om de overeenkomst te laten vernietigen. Een gesloten overeenkomst kan door de rechter worden vernietigd wanneer blijkt dat die in strijd met de Aanbestedingswet 2012 tot stand is gekomen. Vernietiging heeft naar Nederlands recht terugwerkende kracht. Na vernietiging moeten de over en weer uitgevoerde verplichtingen van de overeenkomst ongedaan worden gemaakt en/of ontstaat een recht tot schadevergoeding. Nadat de termijn voor vernietiging ongebruikt is verstreken, kan een ondernemer alleen nog een schadevergoedingsactie instellen.

Vernietiging van de overeenkomst onder de Aanbestedingswet 2012 is mogelijk als:

  • de overeenkomst in strijd met de Aanbestedingswet 2012 zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht in het Europese Publicatieblad (onderhands) is gesloten;
  • de opschortende termijn van 20 dagen niet (goed) is toegepast voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst. Let wel, als tijdens de opschortende termijn een kort geding aanhangig is gemaakt tegen uw voorlopige gunningsbeslissing, moet u de definitieve gunningsbeslissing opschorten;
  • een nadere overeenkomst is gesloten op basis van een raamovereenkomst waarbij voor de nadere overeenkomst geen opschortende termijn is gehanteerd én, in strijd met de voorwaarden uit de raamovereenkomst, de nadere overeenkomst is gesloten zonder een (geldige) minicompetitie te houden.

De termijn waarop een ondernemer een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de overeenkomst kunt u onder een aantal voorwaarden terugbrengen van 6 maanden tot 30 kalenderdagen, gerekend vanaf de dag na de datum van publicatie van de gegunde opdracht. Dit mag u alleen als:

  • de aankondiging van de gegunde opdracht binnen 30 dagen na de gunning van de overheidsopdracht, of de sluiting van de raamovereenkomst, via TenderNed in het Europese Publicatieblad is gepubliceerd, en
  • u de gegadigden en inschrijvers heeft geïnformeerd over het sluiten van de overeenkomst én daarbij expliciet de relevante redenen voor de gunningsbeslissing heeft opgenomen.

Vrijwillige transparantie door voorafgaande aankondiging van gunning

De algemene termijnen voor vernietiging van een (raam)overeenkomst zijn onder de Aanbestedingswet 2012 niet altijd van toepassing (artikel 4.15 juncto artikel 4.16). De termijnen gelden niet als u van mening bent dat de gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht via TenderNed op grond van de Aanbestedingswet 2012 is toegestaan. Voorwaarden zijn dat u wel het voornemen tot het sluiten van de (raam)overeenkomst via TenderNed in het Publicatieblad van de Europese Commissie publiceert én dat u minimaal 20 kalenderdagen wacht met het sluiten van de (raam)overeenkomst.

Met het zogenoemde formulier sf-15 kunt u vrijwillig aankondigen dat u een opdracht wilt gunnen zonder voorafgaande bekendmaking. U kunt daarmee de termijn waarin een vordering tot vernietiging kan worden ingesteld verkorten van zes maanden (na de dag waarop de overeenkomst is gesloten) tot 20 kalenderdagen (na verzending van het sf-15 publicatieformulier). In het formulier geeft u naast uw NAW- gegevens een beschrijving van de opdracht en vermeldt u ten minste de rechtvaardiging van uw beslissing om de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad te gunnen. Daarnaast neemt u in het formulier ook de naam en de contactgegevens op van de onderneming aan wie u voornemens bent de opdracht te gunnen.

Civiele rechter of bestuursrechter

Bij het verstrekken van opdrachten treedt u als aanbestedende dienst op als een privaatrechtelijke opdrachtgever waarbij u, na het volgen van een aanbestedingsprocedure, privaatrechtelijke overeenkomsten sluit met (rechts)personen. Het overeenkomstenrecht is geregeld in het Burgerlijk Wetboek (BW). Het sluiten van overeenkomsten, zowel door publieke als private opdrachtgevers, valt onder het privaatrecht. Dit betekent overigens niet dat het publieke recht niet meer op uw handelen van toepassing is. Privaatrechtelijk overheidsoptreden wordt namelijk niet alleen genormeerd door het BW, ook de beginselen van behoorlijk bestuur zijn in zekere mate van toepassing op het privaatrechtelijke handelen van een publieke opdrachtgever. Daarnaast vormen de aanbestedingsregels een bindend kader voor de wijze waarop u tot de overeenkomst komt.

Het voorgaande betekent dat ondernemers rechtszaken in beginsel voor de civiele rechter aanhangig moeten maken wanneer zij van oordeel zijn dat u onrechtmatig heeft gehandeld. 

Juridische procedures

Een afgewezen partij in een aanbestedingsprocedure kan een kort geding procedure aanhangig maken of een bodemprocedure starten. Tegen beide kan hoger beroep worden ingesteld.

Kort geding

De meeste juridische procedures over aanbestedingen voor de rechter spelen in kort geding. De beslissing van een rechter in kort geding is voorlopig van aard (voorlopige voorziening). Een afgewezen partij kan in de twintig dagen tussen de voorlopige en definitieve gunning een kort geding bij de voorzieningenrechter instellen. Als de verliezende inschrijver binnen de termijn van twintig dagen een kortgedingprocedure aanspant dan wordt de opschortende termijn verlengd tot de uitspraak van de voorzieningenrechter. Het is verstandig om bij een kort geding de termijn van gestanddoening te verlengen. Dit doet u door aan de voorlopige winnaar van de aanbesteding schriftelijk mee te delen dat u de termijn van gestanddoening verlengt met de termijn zoals bepaald in het aanbestedingsdocument. Verlenging van de termijn kan daarom alleen als deze mogelijkheid in het aanbestedingsdocument is voorzien. 

Het instellen van een hoger beroep tegen de kort geding uitspraak leidt in beginsel niet tot een verdere opschorting van de termijn, tenzij de kortgedingrechter zelf schorsende werking geeft aan zijn uitspraak. Dit betekent dat in het geval een vordering van een verliezende inschrijver in kort geding wordt afgewezen, u een overeenkomst met de winnende inschrijver kunt aangaan.

De rechter heeft verschillende sanctiemogelijkheden. Dit zijn onder andere een:

  • bevel tot staken aanbestedingsprocedure;
  • bevel tot (her)aanbesteding;
  • bevel tot toelating tot aanbesteding;
  • bevel tot gunning aan de eiser;
  • verbod tot gunning aan een ander dan de eiser of heraanbesteding;
  • verbod van gunning aan een derde.

Als de overeenkomst al is gesloten voor de uitspraak van de voorzieningenrechter, dan kan deze ook als volgt vonnissen:

  • verbod uitvoering te geven aan de overeenkomst;
  • gebod om de overeenkomst op te zeggen of te beëindigen op grond van een wettelijke of contractuele bevoegdheid.

In kort geding is het niet mogelijk om een overeenkomst te vernietigen. Deze maatregel kan alleen in een bodemprocedure worden genomen. Wel kan de voorzieningenrechter hierop vooruitlopend een voorschot tot schadevergoeding toekennen. 

 Zie ook alinea: Bodemprocedure, vernietiging en schadevergoeding

Hoger beroep na een kort geding

Wie het niet eens is met een uitspraak van de voorzieningenrechter kan in hoger beroep. Dat betekent dat de rechter(s) van een gerechtshof nog eens naar de zaak kijken en uitspraak doen. Na een positieve uitspraak in kort geding kunt u als aanbestedende dienst de overeenkomst sluiten. Als u verwacht dat in hoger beroep nieuwe feiten en omstandigheden worden aangedragen, kan het verstandig zijn om de uitspraak van het gerechtshof in hoger beroep af te wachten door de overeenkomst op te schorten. Het is aan te bevelen om bij deze afweging een aanbestedingsjurist of een advocaat te betrekken. Mocht de rechter namelijk concluderen dat u met het sluiten van de overeenkomst onrechtmatig heeft gehandeld dan kan de overeenkomst alsnog in een bodemprocedure vernietigd worden. Bijvoorbeeld als blijkt dat u de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht heeft geschonden. In dat geval bent u mogelijk ook schadeplichtig ten opzichte van de (winnende) inschrijver(s). Als geen beroep (of verzet) wordt ingesteld, krijgt de uitspraak in kort geding een definitief karakter (kracht van gewijsde). Deze kan niet meer in dezelfde procedure worden bestreden. De uitspraak in kort geding heeft echter geen bindende rechtsgevolgen (geen gezag van gewijsde). De voorzieningen in kort geding kunnen naar hun aard de rechtsverhouding tussen partijen niet bindend vaststellen of wijzigen. Daarvoor moet een bodemprocedure worden ingesteld. De overeenkomst die op basis van de gunningsbeslissing wordt genomen, kan bijvoorbeeld nog in een bodemprocedure worden vernietigd.

Bodemprocedure, vernietiging en schadevergoeding

Vernietiging van een overeenkomst en schadevergoeding kunnen niet door de voorzieningenrechter worden uitgesproken. Daarvoor moet de ondernemer een bodemprocedure starten. Dit kan tegelijk met het aanhangig maken van een kort geding. Wel kan een belanghebbende in kort geding opschorting van de overeenkomst of een voorschot op schadevergoeding vorderen. Dit vooruitlopend op een eventuele vernietiging van de overeenkomst door de rechter in de bodemprocedure. Een bodemprocedure heeft geen opschortende werking, tenzij in het vonnis van de voorzieningenrechter anders is bepaald.

Hoger beroep na een bodemprocedure

Tegen een uitspraak in een bodemprocedure kan een betrokken ondernemer hoger beroep instellen. Dat betekent dat de rechter(s) van een gerechtshof nog eens naar de zaak kijken en uitspraak doen. Als geen beroep wordt ingesteld, dan krijgt de uitspraak in de bodemprocedure kracht van gewijsde en gezag van gewijsde. Dit betekent voor de belanghebbende ondernemer dat hij zijn rechten heeft verwerkt en niet meer in beroep kan gaan. De uitspraak van de bodemrechter blijft in dat geval in stand. Schadevergoeding

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat degene die een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander daardoor lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad wordt onder meer aangemerkt een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Het in strijd met de aanbestedingsregels niet aanbesteden van een opdracht, wordt door een rechter als een onrechtmatige daad aangemerkt. Op deze grond kan de ondernemer een vordering tot schadevergoeding instellen. De vordering kan strekken tot een vergoeding van het negatieve contractsbelang (de gemaakte onkosten) maar ook van het positieve contractsbelang (de gederfde winst). In het laatste geval zal de betrokken ondernemer moeten aantonen dat de opdracht aan hem zou zijn gegund als u de opdracht conform de geldende voorschriften zou hebben aanbesteed.

Schadevergoeding

In het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat degene die een onrechtmatige daad pleegt die hem kan worden toegerekend, verplicht is de schade die de ander daardoor lijdt, te vergoeden. Als onrechtmatige daad wordt onder meer aangemerkt een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. Het in strijd met de aanbestedingsregels niet aanbesteden van een opdracht, wordt door een rechter als een onrechtmatige daad aangemerkt. Op deze grond kan de ondernemer een vordering tot schadevergoeding instellen. De vordering kan strekken tot een vergoeding van het negatieve contractsbelang (de gemaakte onkosten), maar ook van het positieve contractsbelang (de gederfde winst). In het laatste geval zal de betrokken ondernemer moeten aantonen dat de opdracht aan hem zou zijn gegund als u de opdracht conform de geldende voorschriften zou hebben aanbesteed. 

Toezicht

Naast de rechter zijn er ook andere instanties en personen die toezien op een goede uitvoering van de aanbestedingsregels. Bijvoorbeeld de accountant die bij geconstateerde procedurefouten een goedkeurende verklaring aan de jaarrekening kan onthouden. Verder houden de diensten van de Europese Commissie (EC) toezicht. Bij de EC kunnen derden klachten indienen over de wijze waarop Nederlandse aanbestedende diensten hun opdrachten aanbesteden. Dit kan leiden tot een inbreukprocedure. In dat geval stelt de EC Nederland in gebreke vanwege het niet (goed) naleven van de Europese (aanbestedings)regelgeving. Mocht na aanmaning door de EC geen adequate actie worden ondernomen, dan kan Nederland door de EC voor het Europese Hof van Justitie worden gedaagd. Het Hof van Justitie kan aan de lidstaten een dwangsom en/of een boete opleggen.

Rechtsverwerking

 Bij onduidelijkheden en onjuistheden in het bestek/beschrijvend document kunnen inschrijvers u om een toelichting vragen. Als een inschrijver niet tijdig klaagt over onvolkomenheden in de procedure, heeft deze zijn rechten in beginsel verwerkt.

Dit vloeit voort uit het Grössmann-arrest van het Hof van Justitie. Daarin is vastgesteld dat inschrijvers die onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure vermoeden of zelfs constateren, daarover bij de aanbestedende dienst zo snel mogelijk moeten klagen. Wachten met het uiten van bezwaren kan ertoe leiden dat men zijn rechten verspeelt.

De Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen kennen minimumharmonisatie. Dit betekent dat als het nationale recht een betere rechtsbescherming biedt aan inschrijvers dan het Europese, het nationale recht geldt.

Naar nationaal recht is voor het aannemen van rechtsverwerking een enkel tijdsverloop of stilzitten (niet-klagen) van de inschrijver niet voldoende. Er moet een bijzondere omstandigheid zijn op basis waarvan u als aanbestedende dienst er gerechtvaardigd op mag vertrouwen dat inschrijvers hun aanspraken niet meer geldend zullen maken.

Daarom is het verstandig om in ieder bestek op te nemen dat een inschrijver zijn rechten verwerkt als deze niet tijdig klaagt (datum noemen). 

 Europese Hof van Justitie: Grossmann  (C-230/02, 12 februari 2004) eur-lex.europa.eu

Wob

Uitgangspunt van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) is dat documenten van een bestuursorgaan over een bestuurlijke aangelegenheid openbaar zijn. Dit geldt echter niet voor in documenten vastgelegde informatie die op vertrouwelijke wijze van derden is verkregen. Het verstrekken van deze informatie dient op basis van de Wob achterwege te blijven (art. 10 Wob). Tegen de weigering om documenten openbaar te maken, kan bezwaar worden gemaakt bij het bestuursorgaan. Tegen deze beschikking op bezwaar kan vervolgens beroep worden aangetekend bij de bestuursrechter.

Evenals de Wob geeft ook de Aanbestedingswet 2012 regels voor het openbaar maken van vertrouwelijke gegevens (art. 2.57 Aanbestedigswet 2012). Bij het verstrekken van informatie maakt de wet een onderscheid tussen informatie die een ondernemer aan de aanbestedende dienst heeft verstrekt en informatie die de aanbestedende dienst zelf heeft opgesteld. De wet bepaalt dat een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, niet openbaar maakt. Het tweede lid van artikel 2.57 ziet ook op informatie van de aanbestedende dienst zelf. U mag als aanbestedende dienst geen informatie uit aanbestedingsstukken openbaar maken die u in het kader van een aanbestedingsprocedure heeft opgesteld en die gebruikt kan worden om de mededinging te vervalsen.

Artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012 gaat, als bijzondere wet (lex specialis), voor de Wob als algemene openbaarheidsregeling (lex generalis). De Aanbestedingswet 2012 verzet zich verder niet tegen toepassing van de Wob voor gevallen waarin de Aanbestedingswet 2012 niet voorziet. Dit is het geval wanneer het een informatieverzoek over bestuurlijke aangelegenheden betreft die geen verband houden met een aanbestedingsprocedure. Dit geldt ook als een ondernemer in het kader van een aanbestedingsprocedure informatie verstrekt en daarbij aangeeft dat deze niet vertrouwelijk hoeft te worden behandeld. Het laatste zal in de praktijk niet snel het geval zijn.  

Raad van State: bouwproject Klop, fase 2 Zuid  (ECLI:NL:RVS:2013:888, 28 augustus 2013)

Klachtafhandeling bij aanbesteden

Het advies Klachtafhandeling bij aanbesteden is onderdeel van het flankerend beleid bij de Aanbestedingswet 2012. Het advies biedt ondernemers en aanbestedende diensten een laagdrempelig instrument voor het oplossen van geschillen met betrekking tot aanbestedingsprocedures waarop de wet van toepassing is. Het advies Klachtafhandeling bij aanbesteden bestaat uit een standaard voor klachtafhandeling door aanbestedende diensten en ondernemers en uit een Commissie van Aanbestedingsexperts. De toepassing van het advies is niet verplicht, maar als een klacht niet eerst is ingediend bij de aanbestedende dienst neemt de Commissie van Aanbestedingsexperts deze niet in behandeling. Gestimuleerd wordt dat partijen geschillen in onderling overleg oplossen en niet onnodig aan de rechter voorleggen. Bovendien kunnen beide van de klachtafhandeling leren en de opgedane kennis bij toekomstige aanbestedingen benutten. Hierdoor draagt het advies bij aan de professionalisering van de aanbestedingspraktijk. 

Dossier: Klachtafhandeling bij aanbesteden