Wekelijkse samenvattingen jurisprudentie

De winnaar van de aanbestedingsprocedure voor de planuitwerkingsfase is de enige die een prijsaanbieding mag doen voor de ontwerp- en realisatiefase. Dit heeft tot gevolg dat die opdracht wordt gegund zonder dat wordt beschikt over prijsaanbiedingen, wat kan leiden tot strategisch inschrijven. De in te dienen prijsaanbieding voor de ontwerp- en realisatiefase zal te zijner tijd echter door een drietal externe onafhankelijke kostendeskundigen worden getoetst. Daarnaast heeft de aanbestedende dienst erop gewezen dat hij gedurende de planuitwerkingsfase reeds nauw met deze partij zal samenwerken en dus diens prijsvorming op de voet zal volgen. Daarmee zijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende waarborgen ingebouwd. (ECLI:NL:RBDHA:2020:13782, Rechtbank Den Haag, Datum uitspraak 20 juli 2020)

Het hof zegt dat de facultatieve uitsluitingsgronden weliswaar limitatief zijn, maar dat het aanbestedende diensten vrij staat om voorschriften op te nemen die op straffe van uitsluiting tijdens de aanbestedingsprocedure in acht moeten worden genomen. Het contactverbod van het Inkoopdocument is zo een voorschrift. Het hof acht dat voorschrift niet disproportioneel. In deze zaak werd ook gesteld dat de aanbesteding in strijd met artikel 2.65 Aw eerst op TenderNed en pas daarna op Tenders Electronic Daily (TED) is geplaatst. Bij die grief heeft de klagende partij echter geen belang, omdat zij tijdig heeft ingeschreven, zodat een eventuele schending van het voorschrift van artikel 2.65 Aw niet tot enig nadelig gevolg voor haar heeft geleid. (ECLI:NL:GHDHA:2020:2382 Gerechtshof Den Haag Datum uitspraak 22 december 2020)

Bij een aanbesteding voor een asbestinventarisatie is In de overeenkomst niet expliciet een resultaatverplichting opgenomen voor SGS om alle in het gebouw aanwezige asbest te inventariseren en te rapporteren. Er blijkt volgens de rechter uit de bijlage ‘Asbestinventarisaties: de feiten op een rij’, dat het onderzoek mede wordt uitgevoerd op basis van vermoedens. Uit de overgelegde (e-mail) correspondentie blijkt niet dat [eiseres] mocht verwachten dat er een resultaatverplichting op SGS rustte. In de e-mails wordt desgevraagd door SGS toegezegd dat met de asbestinventarisatie een zo volledig mogelijk beeld wordt verkregen van de risico’s. Uit de woorden ‘een zo volledig mogelijk beeld van de risico’s’ volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat onvoorwaardelijk wordt toegezegd dat een volledig beeld wordt verkregen van alle aanwezige asbest in het gebouw en daarmee alle aanwezige asbest in het gebouw zal worden gerapporteerd. (ECLI:NL:RBOBR:2021:162 Rechtbank Oost-Brabant, datum uitspraak13 januari 2021)

De als tweede geëindigde inschrijver probeert aan te tonen dat de inschrijving van de winnaar ongeldig is. In dit geval lukt dat niet. Er is geen sprake van ‘gerede twijfel’. Nergens in het bestek stond dat de heavy-duty-liften uit eigen assortiment moesten komen. De aanbestedende dienst hoeft ook niet bekend te maken wie de leverancier was. (ECLI:NL:RBOBR:2020:6660, Rechtbank Oost-Brabant, Datum uitspraak 22 december 2020)

Mag de externe adviseur, die de aanbesteding organiseert, ook deel uitmaken van de beoordelingscommissie en betrokken zijn bij de beoordeling van de kwaliteit? De rechter vindt bij deze aanbesteding van wel. Uit de in het Aanbestedingsdocument gestelde eisen volgt niet dat een lid van het beoordelingspanel in vaste dienst van de Gemeente moet zijn of dat leden van het beoordelingspanel geen specialistische kennis mogen hebben van de (parkeer)markt en/of niet betrokken mogen zijn bij deze aanbesteding. En ook uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen volgt volgens de rechter niet dat bij de aanbesteding betrokken personen niet mogen deelnemen aan een beoordelingspanel. (ECLI:NL:RBROT:2020:12356, Rechtbank Rotterdam, Datum uitspraak 28 december 2020)

Het staat een aanbestedende dienst vrij om taken van algemeen belang, zoals het afvalbeheer en de afvalverwerking, zo te organiseren dat deze door hem zelf, met gebruikmaking van zijn eigen middelen worden verricht. In dit geval hebben de BAR-gemeenten (Barendregt, Albrandswaard en Ridderkerk) en de door hun opgerichte NV BAR ervoor gekozen de betreffende taak niet zelf uit te voeren, maar dat te laten doen door een andere rechtspersoon. Er wordt voldaan aan de criteria van artikel 2.24b Aw en er is dus geen aanbestedingsplicht. (ECLI:NL:RBROT:2020:12395, Rechtbank Rotterdam, Datum uitspraak 23 december 2020)

De gemeente had volgens de rechter de winnaar van de aanbesteding Reclame Bureau Limburg B.V (hierna: RBL) uit moeten sluiten omdat de abri waarmee was ingeschreven niet voldeed aan de eisen (zitelement niet ‘zwevend’). De conclusie van de rechter is dat de gemeente in strijd met het aanbestedingsrecht heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren en de opdracht niet aan nummer twee JCDecaux te gunnen. Wanneer er niet onrechtmatig zou zijn gehandeld dan had de gemeente de concessieovereenkomst met JCDecaux gesloten en dan had JCDecaux daardoor omzet genoten, die zij nu misloopt. De door JCDecaux gevorderde veroordeling tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat, wordt toegewezen. (ECLI:NL:RBMNE:2020:5672 Rechtbank Midden-Nederland, datum uitspraak 30 december 2020)

Het is goed denkbaar dat een bedrijf in eerste instantie niet inschrijft op een aanbesteding omdat hij vindt dat het plafondbedrag te laag en niet realistisch is. Als het plafondbedrag achteraf veel hoger blijkt te zijn, had hij misschien wel mee willen doen. In dit geval is daar volgens de rechter geen sprake van: “Dat er andere zorgaanbieders waren die in aanmerking hadden willen komen voor het verlenen van de zorg die toen door Ambiq werd verleend, is gesteld noch gebleken.” (ECLI:NL:GHARL:2020:10729 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden Datum uitspraak22-12-2020)

De gemeente vindt dat het voor een andere ondernemer dan SBSL technisch onhaalbaar is de vereiste prestaties te leveren, dat specifieke kennis, instrumenten of middelen nodig zijn die enkel SBSL tot haar beschikking heeft. Daarom wil de gemeente de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging toepassen. De rechter zegt echter dat de gemeente niet heeft aangetoond dat er ‘geen redelijk alternatief of substituut’ is, en dat ze daarom niet de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking mogen gebruiken. (ECLI:NL:RBNNE:2020:4445 Rechtbank Noord-Nederland datum uitspraak 16 december 2020)

Bij een aanbesteding voor de opvang van slachtoffers van huiselijk geweld zet de zittende leverancier tijdens een vergadering ook de vraag op de agenda ‘of er een aanvalsplan is voor de toekomst’. Dat gaat echter niet over de lopende dienstverlening maar over de nieuwe aanbesteding. Bovendien doet een bestuurder van MSS een poging om [directeur Gemeente] over de streep te trekken om over de aanbesteding te praten en kennelijk om de uitkomst daarvan te beïnvloeden’. Het hof vindt, net als de voorzieningenrechter, dat dit niet mag. (ECLI:NL:GHDHA:2020:2460 Gerechtshof Den Haag datum uitspraak 22 december 2020)