Geleerde lessen inkoop software

Aandachtspunten bij specificeren

In sommige aanbestedingsstukken wordt op detailniveau de beoogde technische werking van een softwaresysteem uitgeschreven. Indien u in de uitvoeringsfase hiervan wil afwijken, dan zal het contract mogelijk aangepast moeten worden. Het is raadzaam om zoveel mogelijk technologieneutraal te blijven. De kern van een contract kan zijn: wie gaat wat doen en welke randvoorwaarden gelden daarbij?

Bepaal de omvang van de opdracht

Hoe groter de opdracht, hoe kostbaarder en tijdrovender een opdracht vaak wordt. Het is goed om te bepalen welke functionaliteiten daadwerkelijk noodzakelijk zijn voor een goed functionerende bedrijfsvoering. Secundaire functionaliteiten waar in de praktijk nauwelijks gebruik van wordt gemaakt kunnen de kosten aanzienlijk opdrijven. Daarnaast is contractmanagement vaak lastiger bij grotere opdrachten.

Borg de kwaliteit (bijvoorbeeld met SLA's)

Een Service Level Agreement kan de oplossing bieden welk kwaliteitsniveau een aanbestedende dienst mag verwachten van de winnende inschrijver in de uitvoeringsfase. De SLA's dienen in de aanbestedingsstukken opgenomen te zijn. Voorbeelden van SLA's kunnen zijn:

• Minimale uptime (=garantie)
• Responstijd van het systeem
• Reactie- en oplostijd bij storingen

Maak afspraken over het intellectuele eigendom

Bij software ligt het intellectuele eigendom (IE) in beginsel bij de bouwer van de software (artikel 1 Auteurswet). Auteursrechten op software die ontwikkeld zijn door een werknemer, rusten in beginsel bij de werkgever (artikel 7 Auteurswet). In de Algemene Rijksvoorwaarden bij IT‑overeenkomsten (ARBIT) wordt een onderscheid gemaakt tussen standaardsoftware en maatwerksoftware. Bij maatwerksoftware worden de IE-rechten verworven door de opdrachtgever. Let op dat u de ARBIT (vooraf) van toepassing verklaart in de aanbestedingsstukken.

Daarnaast is het goed om van geval tot geval te bekijken of het verkrijgen van intellectueel eigendom noodzakelijk is. Soms is het veel voordeliger om in te stemmen met een (uitgebreid) gebruiksrecht/licentie. Besef dat overdracht van auteursrechten (wettelijk) moet plaatsvinden bij akte. Overdracht van gebruiksrechten is vormvrij (Auteurswet).

Bepaal de fatale termijnen

Bedenk welke termijnen u wel en welke termijnen u niet uitdrukkelijk als fatale termijn aanmerkt. Het ligt voor de hand om in een outsourcings- of een softwareontwikkelingsproject slechts één datum of enkele fatale data overeen te komen (de datum voor oplevering). Uit jurisprudentie blijkt dat rechtsverwerking kan optreden als u een opdrachtnemer ongestoord laat doorwerken na het verstrijken van een fatale termijn.

Denk na over een test- en acceptatietraject

Bij sommige ICT-trajecten zijn test- en acceptatiemomenten aan te raden. U kunt juridisch borgen dat er een (uitgebreide) test- en acceptatiefase volgt waar u als opdrachtgever bij betrokken wordt. U kunt op de opdrachtnemer de verplichting leggen om op verzoek kosteloos mee te werken aan het uitvoeren van acceptatietesten. Het is raadzaam om de wijze van de uitvoering van de acceptatietesten (globaal) te beschrijven. U kunt overeenkomen dat betaling van de opdrachtsom (geheel of gedeeltelijk) slechts plaats hoeft te vinden nadat oplevering is geaccepteerd. Het is verstandig om na te denken over de consequenties die acceptatie en niet-acceptatie hebben:

• betekent acceptatie dat geen beroep meer kan worden gedaan op zichtbare gebreken?
• en wat als verschillende rondes voor acceptatie zijn overeengekomen; kan dan niet eerder worden ontbonden?

Neem een 'ontsnappingsmogelijkheid of –clausule' op

In het rapport Elias is de volgende passage opgenomen:
"Het moet mogelijk zijn om een contract voortijdig te beëindigen of een opdracht terug te trekken bij geconstateerde problemen. Als van tevoren vastgelegd is onder welke omstandigheden, maar vooral op welke manier contractbeëindiging mogelijk is, kan dat latere boetes of discussies voorkomen."

De klassieke manieren voor het beëindigen van een opdracht zijn opzegging en ontbinding. Opzegging van een overeenkomst wordt soms uitgesproken door een rechter bij een onrechtmatige gunning. Ontbinding is een grondslag vanuit het Burgerlijk Wetboek.

Een specifieke ontsnappingsclausule in de aanbestedingsstukken kan ontsnappen onafhankelijk maken van verzuim. U kunt een clausule inbouwen waarbij een adviseur een haalbaarheidstoets uitvoert. De adviseur kan dan in de uitvoeringsfase worden ingeschakeld om te beoordelen of redelijkerwijs nog te verwachten is dat het ICT-project tijdig zal worden afgerond. Indien de adviseur concludeert dat dat niet het geval is, dan geeft deze uitspraak de aanbestedende dienst het recht om direct op te zeggen (zonder verplichting tot schadevergoeding over en weer). Het voordeel van deze constructie is dat er direct helderheid ontstaat. Een ontsnappingsclausule waarbij u de mogelijkheid hebt om door te schakelen naar de nummer 2 in rangorde (van de aanbesteding) kan mogelijk door middel van een wachtkamerconstructie.

Voer een kwaliteitscontrole uit

Het is raadzaam om de gewenste prestatie van diensten en/of leveringen meetbaar te maken (SMART). U kunt in de aanbestedingsstukken de leverancier verplichten maandelijks te rapporteren over de prestaties. Ook kunt u voorbehouden dat u het recht heeft om de rapportage van de leverancier te controleren door middel van een audit. U kunt in uw contracten consequenties verbinden aan de behaalde resultaten (bijvoorbeeld bonus-/malusregelingen). Bij malusregelingen is het verstandig om uitdrukkelijk vast te leggen dat de toepassing van een malusregeling niet in de plaats komt van een schadevergoedingsvordering (op basis van 6:92 lid 2 Burgerlijk Wetboek).

Denk (vooraf) na over een migratiestrategie

Stel vooraf al voorwaarden over het terugleveren van data wanneer de overeenkomst expireert (en communiceer die in de aanbestedingsstukken). Een concrete terugleveringsclausule in de aanbestedingsstukken kan u hierbij helpen. Het is goed om afspraken te maken over:

• het bestandsformaat en de structureringswijze van de data bij teruglevering;
• de prijs die gerekend zal worden voor teruglevering.

Daarnaast is het goed om te beseffen dat niet alle data bruikbaar is zonder de bijbehorende software. Mogelijk kunt u hier (vooraf) de gewenste oplossing voor bedenken en opnemen in de aanbestedingsstukken.