Risico’s afdekken binnen het aanbestedingsrecht

Op deze pagina:
Welk aanbestedingsrechtelijk regime van toepassing?
Mogelijkheden Aanbestedingswet 2012
Geheime opdrachten en veiligheidsmaatregelen
Speciale-sectorbedrijf
Mogelijkheden ADV
Gevoelige werken en diensten?
Mogelijkheden om risico’s voor nationale veiligheid te beperken
Verdragsrechtelijke uitzonderingen
Handvatten risicomitigatie

Welk aanbestedingsrechtelijk regime van toepassing?

De interne opdrachtgever bepaalt samen met de inkoper welke wet van toepassing is. Dat doe je bij elke inkoop of aanbesteding met risico’s voor de nationale veiligheid.

Nederlandse aanbestedingswetten:

• Aanbestedingswet 2012
• Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied

De Quick quide nationale veiligheid bij inkoop en aanbesteding geeft de mogelijkheden van de wetten in een overzicht.

Mogelijkheden Aanbestedingswet 2012

Voor de meeste overheidsopdrachten geldt de Aanbestedingswet 2012. Deze wet biedt een aantal mogelijkheden om de risico’s voor de nationale veiligheid te beperken.

Risico’s beperken

Kies bij voorkeur voor de niet-openbare procedure. Je beperkt risico’s door eerst een selectie van geschikte partijen te maken, vóór je ze uitnodigt voor de gunningsfase. Daarnaast kan je de concurrentiegerichte dialoog of de mededingingsprocedure met onderhandeling gebruiken. Deze procedures zijn vooral geschikt om gevoelige gegevens te beschermen.

Ondernemers uitsluiten

In het Kolin-arrest (HvJ EU 22 oktober 2023, C-652/22) legt het Hof van Justitie uit wat de rechten zijn van bedrijven uit niet-Europese landen zonder handelsverdrag met de Europese Unie (EU). Deze bedrijven hebben niet automatisch dezelfde rechten als bedrijven uit Europese landen of landen met een handelsverdrag. De EU bepaalt alleen welke regels gelden voor bedrijven uit derde landen die willen meedoen aan aanbestedingen in de EU. Op dit moment mogen aanbestedende diensten per aanbesteding beslissen of zulke bedrijven mee mogen doen en onder welke voorwaarden. In de toekomst kan de EU extra regels maken over de toegang van deze bedrijven tot aanbestedingen.

Geheime opdrachten en veiligheidsmaatregelen

De Aanbestedingswet 2012 geldt niet bij geheime aanbestedingen of als er speciale veiligheidsmaatregelen nodig zijn. Ook als de bescherming van wezenlijke belangen van Nederland dit vraagt, geldt de wet niet (artikel 2.23, lid 1 sub e Aanbestedingswet 2012). Deze uitzondering voor geheime opdrachten en veiligheidsmaatregelen moet streng worden toegepast.

Je moet als aanbestedende dienst bewijzen dat het doel niet op een andere manier bereikt kon worden, bijvoorbeeld via een aanbestedingsprocedure. Je moet ook kijken of je eisen kunt stellen aan de bekwaamheid en betrouwbaarheid van inschrijvers. Dit kunnen hoge eisen zijn. Daarnaast kun je contractuele afspraken maken over vertrouwelijkheid en veiligheidsmaatregelen.

In het arrest Commissie/Polen (HvJ EU 7 september 2023, C-601/21) wees het Hof van Justitie het beroep van de aanbestedende dienst op artikel 15, lid 2 en 3 van richtlijn 2014/24/EU en artikel 346 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) af. Het ging om de aanbesteding van identiteitsbewijzen, zoals paspoorten. Het Hof vond dat de aanbestedende dienst minder ingrijpende maatregelen had kunnen nemen.

Speciale-sectorbedrijf

Is jouw aanbestedende dienst een speciale-sectorbedrijf? Je kunt inschrijvingen uitsluiten als meer dan 50% van de aangeboden leveringen uit derde landen komt (artikel 3.76 Aanbestedingswet 2012).

Eisen aan het voorwerp

Je kunt eisen stellen aan het voorwerp van de opdracht. Denk bijvoorbeeld aan het stellen van veiligheidseisen waar een product, dienst of werk aan moet voldoen (artikel 1.10, lid 1 Aanbestedingswet 2012).

Eisen aan de ondernemer

Je kunt eisen stellen aan een ondernemer om de vertrouwelijke aard van de informatie die je tijdens een aanbestedingsprocedure beschikbaar stelt te beschermen (artikel 2.57a Aanbestedingswet 2012).

Mogelijkheden ADV

De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) biedt voor opdrachten met veiligheidsdoeleinden meer mogelijkheden om risico’s voor de nationale veiligheid te beperken dan de Aanbestedingswet 2012. Deze wet is alleen van toepassing wanneer sprake is van militaire of gevoelige opdrachten:

• militair materiaal: de levering van militair materiaal, inclusief levering van onderdelen, componenten of assemblagedelen
• gevoelig materiaal: de levering van gevoelig materiaal, inclusief levering van onderdelen, componenten  of assemblagedelen
• werken, leveringen en diensten die rechtstreeks verband houden met bovengenoemde militaire of gevoelige materialen, voor alle fasen van de levenscyclus ervan
• werken en diensten specifiek voor militaire doeleinden, of gevoelige werken of gevoelige diensten

Gevoelige werken en diensten?

Je hebt te maken met gevoelige werken en diensten als het gaat om werken of diensten die bestemd zijn voor veiligheidsdoeleinden, zoals grensbewaking, crisisbeheersing of bescherming van vitale infrastructuur. En betrekking hebben op gerubriceerde gegevens, gerubriceerde gegevens noodzakelijk maken, of gerubriceerde gegevens bevatten.

Gegevens zijn gerubriceerd als daar een goede reden voor is. Dat betekent dat de overheid dit heeft bepaald met een bindende aanwijzing, een bestuursrechtelijk besluit of een wet. Je kunt zelf controleren of jouw opdracht gerubriceerde gegevens bevat, aan de hand van de voorwaarden. Kijk ook altijd naar de geldende wet- en regelgeving.

Mogelijkheden om risico’s voor nationale veiligheid te beperken

De Aanbestedingswet op defensie- en veiligheidsgebied (ADV) heeft meer mogelijkheden dan de Aanbestedingswet 2012 om risico’s voor de nationale veiligheid te beperken.

Belangrijkste mogelijkheden:

• Je kunt vrij kiezen tussen de niet-openbare procedure en de onderhandelingsprocedure met aankondiging.
• Je kunt ondernemers uitsluiten die niet in EU-lidstaten gevestigd zijn (artikel 1.7 ADV).
• De ADV geldt niet voor opdrachten waarbij je bij de uitvoering verplicht bent informatie te geven die bij het openbaar maken een essentieel veiligheidsbelang schaadt (artikel 2.16 sub a ADV).
  Voorbeeld: De politie hoefde de ADV niet toe te passen in de aanbesteding van het meldkamercommunicatiesysteem. Het Hof vond het aannemelijk dat dit systeem informatie bevat waarvan de openbaarmaking in strijd kan komen met een essentieel veiligheidsbelang.
• Je kunt een inschrijver uitsluiten als die niet over de betrouwbaarheid beschikt om risico’s voor de nationale veiligheid uit te sluiten (artikel 2.77, lid 1f ADV, facultatieve uitsluitingsgrond).
• Stel dezelfde eisen aan onderaannemers als aan ondernemers worden gesteld. Denk aan eisen voor de bescherming van gerubriceerde gegevens. (artikel 2.39 ADV).
• Stel eisen aan gegevensbeveiliging (artikel 2.68 ADV). Je neemt maatregelen die nodig zijn om het beveiligingsniveau van gerubriceerde gegevens te waarborgen, bijvoorbeeld bij locaties van servers en toegang voor personeel. Je stelt ook screeningseisen voor het personeel. Daarnaast vraag je een verklaring van de inschrijver en bekende onderaannemers. Zij moeten beloven dat ze volgens de geldende veiligheidsregels passende maatregelen nemen om de vertrouwelijkheid van alle gerubriceerde gegevens te beschermen.
• Stel eisen over de bevoorradingszekerheid. Bijvoorbeeld aan bedrijven verbonden met landen waarbij de leveringszekerheid niet gegarandeerd kan worden vanwege de vijandige strategie die dat land hanteert.
• Stel bijzondere voorwaarden (artikel 2.70 ADV) aan bijvoorbeeld onderaannemers om de vereiste beveiliging van gerubriceerde gegevens te waarborgen.

Verdragsrechtelijke uitzonderingen

Artikel 346, lid 1 onder b van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) zegt dat een EU-lidstaat in sommige gevallen mag afwijken van de EU-regels. Dat mag als de lidstaat dat nodig vindt om de nationale veiligheid te beschermen. Het gaat dan om maatregelen voor de productie en handel in wapens, munitie en oorlogsmateriaal. De maatregelen mogen de concurrentie op de interne markt niet veranderen voor producten die niet speciaal voor militaire doeleinden zijn.

Handvatten risicomitigatie

Raadpleeg de Handvatten risicomitigatie bij inkoop en aanbesteding van de NCTV voor een uitgebreid juridisch kader bij nationale veiligheidsopdrachten. Deze publicatie helpt je bij het kiezen van het juiste aanbestedingsrecht en de procedure voor je opdracht (hoofdstuk 4). In hoofdstuk 5 lees je welke beschermende maatregelen je kunt nemen volgens de Aanbestedingswet 2012 en ADV. Denk aan uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen, selectiecriteria, gunningscriteria en contractvoorwaarden.