Checklist Maatwerk bij prijsstijgingen

Lees de aanbestedingsdocumenten en de toegepaste contract- en de algemene (inkoop)voorwaarden goed. Controleer of de huidige afspraken evenwichtig zijn en of je ruimte hebt om in te spelen op de prijsstijgingen. Controleer bijvoorbeeld:

• of er afspraken zijn  over het aanpassen van prijzen (prijsindexatie)
• of de opdrachtnemer zich heeft verzekerd tegen prijsstijgingen
• of er afspraken zijn over het verdelen van de risico’s (risicoregeling) 

Zijn er contractuele afspraken? Dan zijn deze in beginsel leidend. Je volgt dan deze afspraken. Denk bijvoorbeeld aan:

• risicoregelingen (zoals bij RAW-bestekken), waarbij prijswijzigingen periodiek worden verrekend
• herzieningsclausules, waardoor je onder bepaalde voorwaarden de oorspronkelijke overeenkomst kunt wijzigen (artikel 2.163c Aanbestedingswet 2012)
• UAV 2012 (paragraaf 47), waardoor het mogelijk is bij kostenverhogende omstandigheden de prijs aan te passen 

Is de UAV 2012 niet van toepassing verklaard? Dan kan de opdrachtnemer mogelijk een beroep doen op artikel 7:753 van het Burgerlijk Wetboek (kostenverhogende omstandigheden). De opdrachtnemer kan dan vragen de aanneemsom aan te passen vanwege onvoorziene en kostenverhogende omstandigheden. Dit artikel geldt speciaal voor aanneming van werken.

Kostenverhogende omstandigheden zijn in dat geval omstandigheden die:

• bij het sluiten van de overeenkomst niet voorzienbaar waren
• niet aan de opdrachtnemer zijn toe te rekenen
• leiden tot een aanzienlijke kostenstijging 

De rechtspraak is niet eenduidig over wanneer een kostenstijging bij aanneming van werken aanzienlijk is. De Raad van Arbitrage van de Bouw gebruikt als vuistregel dat een kostenstijging van circa 5% van de totale aanneemsom aanzienlijk is.

Jurisprudentie:
Raad van Arbitrage voor de Bouw, 72.067, 08-02-2017 
Gerechtshof 's Gravenhage (ECLI:NL:GHSGR:2012:83, 31 januari 2012)

Heb je geen afspraken gemaakt over prijsstijgingen en risicoverdeling? Dan kan de opdrachtnemer in bepaalde gevallen een beroep doen op wettelijke regels over onvoorziene omstandigheden of overmacht.

Onvoorziene omstandigheden (artikel 6:258 BW)

Een beroep op onvoorziene omstandigheden kan leiden tot wijziging of (in uitzonderlijke gevallen) beëindiging van de overeenkomst. Hiervoor is vereist dat de omstandigheden:

• bij het sluiten van de overeenkomst nog in de toekomst lagen
• niet al zijn meegenomen is in de overeenkomst
• zo zijn dat je als opdrachtgever niet redelijk of billijk handelt als je de overeenkomst ongewijzigd in stand houdt

De rechter is  terughoudend bij een beroep op onvoorziene omstandigheden. De opdrachtnemer moet onderbouwen welk (financieel) nadeel hij lijdt. Ook moet hij onderbouwen waarom het onredelijk is om de overeenkomst ongewijzigd in stand te houden.
Gaat het om een overeenkomst met een aanbestedende dienst, dan kijkt de rechter ook naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en mogelijke maatschappelijke gevolgen.

Jurisprudentie (onvoorziene omstandigheden): Hoge raad (ECLI:NL:HR:2021:1974, 24 december 2021)

Overmacht (artikel 6:75 BW)

Van overmacht is sprake als de opdrachtnemer zijn verplichtingen niet kan nakomen en dit hem niet kan worden toegerekend. Dit kan leiden tot opschorting, termijnverlenging of beëindiging van de overeenkomst.

Overmacht geldt alleen als het nakomen van de overeenkomst echt (feitelijk) onmogelijk is, bijvoorbeeld omdat grondstoffen niet meer geleverd worden. Dit is niet het geval wanneer nakoming alleen minder winstgevend is geworden.

Maak onderscheid tussen verschillende kostenposten binnen de opdracht. Niet iedere prijsstijging rechtvaardigt een aanpassing van de overeenkomst.

Van belang is onder meer:

• of prijsstijgingen binnen het normale ondernemersrisico vallen
• of er al compensatie is geregeld via indexatie of verzekering
• wat heeft de opdrachtnemer zelf gedaan om het nadeel te beperken
• of de kostenstijging voldoende inzichtelijk is gemaakt

Overweeg je een prijsstijging toe te staan? Controleer dan goed of er geen sprake is van een wezenlijke wijziging zoals bedoeld in hoofdstuk 2.5 van de Aanbestedingswet 2012.

Bij prijsstijgingen kijk je eerst of je de overeenkomst kunt wijzigen op basis van:

• de bestaande contractvoorwaarden of
• de toegestane wijzigingsgronden uit de Aanbestedingswet 2012 (artikelen 2.163b–2.163e) 

Wordt hieraan voldaan? Dan mag je de prijs aanpassen zonder dat je een nieuwe aanbesteding moet starten. Let wel op dat per wijzigingsgrond andere maximale wijzigingspercentages gelden.

Wordt hier niet aan voldaan? Dan mag een wijziging alleen als dit niet leidt tot een wezenlijke wijziging. In artikel 2.163g Aanbestedingswet 2012 staat wanneer een wijziging als wezenlijk geldt. Een wezenlijke wijziging is niet toegestaan. Je moet de opdracht opnieuw aanbesteden.

Beoordeling wezenlijk wijziging

De beoordeling of er sprake is van een wezenlijke wijziging gaat bij prijsstijgingen vaak om de vraag of het economisch evenwicht ten gunste van de opdrachtnemer wordt gewijzigd. Daarbij is niet alleen belangrijk of de prijs stijgt, maar ook waarom en in welke mate. Een prijsstijging die alleen bedoeld is om aantoonbare en uitzonderlijke kostenstijgingen op te vangen, leidt minder snel tot een wezenlijke wijziging.

Ook kijk je of prijsstijgingen zich in de gehele markt voordoen. Dit kan een aanwijzing zijn dat de aanbesteding zonder de wijziging dezelfde uitkomst zou hebben gehad. Tegelijkertijd blijft het belangrijk om na te gaan of de veranderingen in de markt ertoe hadden kunnen leiden dat ook andere partijen belangstelling voor de opdracht zouden hebben gehad. 

Leg de gemaakte afwegingen daarom zorgvuldig vast en onderbouw waarom de wijziging volgens het aanbestedingsrecht is toegestaan.

PIANOo-vakgroep: Visie: De wezenlijke wijziging