Visie: De wezenlijke wijziging

Het leerstuk van de wezenlijke wijziging vindt zijn oorsprong in het Europese aanbestedingsrecht. Het houdt kort gezegd in dat een overeenkomst die na een Europese aanbesteding tot stand is gekomen, niet wezenlijk mag worden gewijzigd. Is er toch sprake van een wezenlijke wijziging, dan is een aanbestedende dienst verplicht om de opdracht opnieuw, met inachtneming van het aanbestedingsrecht, in de markt te zetten. Een nieuwe aanbesteding biedt andere marktpartijen de kans om tegen gelijke voorwaarden mee te dingen naar de opdracht. (april 2017)

Omschrijving wezenlijke wijziging

Het Hof van Justitie EU heeft zich voor het eerst in het (inmiddels in wetgeving gecodificeerde) Pressetext-arrest expliciet uitgelaten over wijzigingen tijdens de looptijd van een aanbestede overeenkomst en de eventuele plicht tot heraanbesteden. Het Hof van Justitie EU heeft een toetsingskader geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald wanneer een wijziging moet worden aangemerkt als wezenlijk. Nationale rechters maken sindsdien veelvuldig gebruik van de beoordelingsmaatstaven uit dit arrest.

Niet voor alle wijzigingen van overeenkomsten inzake overheidsopdrachten is een voorafgaande aanbestedingsprocedure vereist. Het Hof van Justitie EU oordeelt dat een nieuwe aanbestedingsprocedure, in het kader van gelijke behandeling en transparantie, alleen kan worden gerechtvaardigd door een wijziging van wezenlijke bepalingen van de opdracht en die bijgevolg doet blijken van de wil van partijen om opnieuw te onderhandelen over de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst.

Pressetext-arrest

Het Hof van Justitie concretiseert in Pressetext dat een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht kan worden aangemerkt als wezenlijk wanneer:

i. zij voorwaarden invoert die, wanneer zij in de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure waren toegelaten zouden hebben geleid tot
        a. toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten; of
        b. de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen;
ii. zij de markt in belangrijke mate uitbreidt tot diensten die oorspronkelijk niet waren opgenomen; ofzij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.
Is er voldaan aan één van deze voorwaarden, dan is er sprake van een wezenlijke wijziging. Hiervoor moet in beginsel een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gevolgd.
Bovenstaande beoordelingsmaatstaven worden hieronder verder besproken.

Bespreking beoordelingsmaatstaven wezenlijke wijziging

Ad. i. a. (Mogelijk) andere inschrijvers

Allereerst kan een wijziging van een overeenkomst worden aangemerkt als 'wezenlijk' wanneer zij voorwaarden invoert die zouden hebben geleid tot toelating van andere inschrijvers dan die welke oorspronkelijk waren toegelaten. Immers, partijen die zich niet hebben ingeschreven op de opdracht, hadden dit mogelijk wel gedaan als zij bekend waren geweest met de betreffende wijziging.

Ad. i. b. (Mogelijk) andere offertes

Een wijziging in een overeenkomst kan ook worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij voorwaarden invoert die zouden hebben geleid tot de keuze voor een andere offerte dan die waarvoor oorspronkelijk was gekozen. Oftewel: wanneer het gaat om voorwaarden die de gunningsbeslissing zouden beïnvloeden. Van belang is of de 'winnende' inschrijver met inachtneming van de wijziging(en) nog steeds dezelfde zou zijn geweest. Komt er (mogelijk) een andere winnaar uit de bus, dan kan de wijziging gekwalificeerd worden als wezenlijk.

Ad. ii. In belangrijke mate

Volgens de tweede beoordelingsmaatstaf kan een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht worden aangemerkt als 'wezenlijk' wanneer zij de markt (lees: 'opdracht') in belangrijke mate uitbreidt tot diensten (c.q. werken of leveringen) die oorspronkelijk niet waren opgenomen. Van belang is wat onder 'in belangrijke mate' moet worden verstaan. Voor een antwoord op deze vraag moet aansluiting worden gezocht bij artikel 72 lid 1 sub b van Richtlijn 2014/24/EU. Vermoedelijk heeft het HvJ met de bewoordingen 'in belangrijke mate' een uitbreiding van het bedrag van de oorspronkelijke opdracht met meer dan 50% bedoeld. Er is dus sprake van een wezenlijke wijzing als de geraamde waarde van een aanvullende opdracht meer dan 50% van de oorspronkelijke opdracht bedraagt.

Ad. iii. Wijziging economisch evenwicht

Tot slot kan een wijziging van een nog lopende overeenkomst inzake een overheidsopdracht worden aangemerkt als wezenlijk wanneer zij het economisch evenwicht van de overeenkomst wijzigt in het voordeel van de opdrachtnemer op een wijze die door de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht niet was bedoeld.

De derde beoordelingsmaatstaf lijkt een belangrijke beperking voor aanbestedende diensten en opdrachtnemers in te houden. Bij een strikte interpretatie van deze norm is immers elke wijziging, hoe klein ook, een wezenlijke wijziging, indien het economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer wijzigt. In de praktijk zal deze derde beoordelingsmaatstaf echter minder snel tot problemen leiden. Dit komt omdat een wijziging in de uitvoeringsfase van een overeenkomst vaak plaatsvindt als gevolg van bepaalde externe ontwikkelingen. In een dergelijk geval is er vaak een objectieve rechtvaardiging aan te wijzen die het economisch evenwicht tussen partijen herstelt in plaats van wijzigt.

Wettelijk kader wezenlijke wijziging

De wijziging van overheidsopdrachten is inmiddels gecodificeerd in de Aanbestedingswet 2012 (2.163a-g).

Als wezenlijk merkt de Aanbestedingswet 2012 aan:

  • als de opdrachtsom van de opdracht meer dan 10% toeneemt bij leveringen en diensten (werken: 15%), of groter is dan de aanbestedingsdrempel (art. 2.163b onderdeel a sub 1)
  • een wijziging van de opdracht die er toe leidt dat de opdracht materieel verschilt van de oorspronkelijke opdracht;
  • de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van of gunning aan andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden mogelijk zouden hebben gemaakt dan wel bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
  • wijzigingen die het economisch evenwicht van de opdracht verleggen ten gunste van de opdrachtnemer op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke overheidsopdracht;
  • de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de overheidsopdracht;
  • als een nieuwe opdrachtnemer in de plaats komt van de oorspronkelijke opdrachtnemer zonder dat sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 2.163f.

Een wijziging in de aanbestedingsfase

Het toetsingskader uit het Pressetext-arrest heeft expliciet betrekking op wijzigingen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst. Het ziet dus op wijzigingen in de postcontractuele fase. In Nederland wordt het Pressetext-arrest echter ook naar analogie toegepast op wijzigingen in de precontractuele fase van een aanbesteding. Voor wijzigingen in de aanbestedingsfase geldt dat naarmate de aanbestedingsprocedure vordert, het aanbrengen van wijzigingen minder snel is toegestaan.

Een aanbesteding stopzetten en opnieuw in de markt zetten

Een aanbestedende dienst kan te allen tijde besluiten de aanbesteding uit eigener beweging stop te zetten en verder af te zien van de gunning van de opdracht. Dit vloeit voort uit de contractvrijheid van de aanbestedende dienst. De algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en de precontractuele redelijkheid en billijkheid verzetten zich er echter tegen dat een aanbestedende dienst de opdracht opnieuw in de markt zet zonder deze wezenlijk te wijzigen. Dit om oneigenlijk gebruik van een onwelgevallige uitkomst van een aanbestedingsprocedure te voorkomen.

Een aanbestedende dienst mag slechts een nieuwe aanbestedingsprocedure in de markt zetten wanneer hij wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de aard van de oorspronkelijke opdracht, zodat sprake is van een nieuwe opdracht. Of daarvan sprake is, wordt in Nederland door de rechter aan de hand van het Pressetext-arrest bepaald. Een uitzondering op dit uitgangspunt is de situatie waarin een rechter de aanbestedende dienst veroordeelt tot heraanbesteding, bijvoorbeeld vanwege een procedureel gebrek in de eerdere aanbesteding.

Gunnen aan de nummer 2

Mag een aanbestedende dienst terugvallen op de nummer twee in de rangorde als de overeenkomst met de winnende inschrijver, gedurende de uitvoeringsfase van de reeds eerder gehouden en afgesloten aanbestedingsprocedure, wordt ontbonden? De Haagse voorzieningenrechter heeft deze vraag beantwoord in het Politiepistolen-arrest. De voorzieningenrechter oordeelt, overeenkomstig het Pressetext-arrest, dat de winnende inschrijver op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet mag worden vervangen door een andere inschrijver, zonder tot heraanbesteding over te gaan. Dit is slechts anders als de vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst.

Uit het Politiepistolen-arrest kan worden afgeleid dat een aanbestedende dienst de opdracht, in het geval van een mislukte uitvoering van de opdracht, niet zomaar kan gunnen aan de nummer twee in de rangorde.

Dit uitgangspunt is van overeenkomstige toepassing wanneer de contractpartner van de aanbestedende dienst failliet gaat. Dat een rechtsopvolger alle rechten en plichten van het contract overneemt, is wel toegestaan. Er hoeft dan niet opnieuw te worden aanbesteed (art. 2.163F onderdeel B).

Mogelijkheid tot wijziging opnemen in de aanbestedingsstukken

Uit het Pressetext-arrest volgt dat vervanging van de contractpartner door de nummer twee in de rangorde slechts is toegestaan, indien de vervanging in de voorwaarden van de oorspronkelijke opdracht is vastgelegd. In de praktijk wordt dit ook wel een 'wachtkamerconstructie' genoemd. De aanbestedende dienst behoudt zich op grond van deze constructie het recht voor om bij ontbinding van de overeenkomst of faillissement, binnen een bepaalde periode na gunning, alsnog in zee te gaan met de opvolgende inschrijver. Het opnemen van een dergelijke constructie in de aanbestedingsstukken is echter niet onbeperkt. Er mag geen ruimte ontstaan voor discriminatie, disproportionaliteit of favoritisme en willekeur.

Wisselen van onderaannemer

Het kan ook voorkomen dat de opdrachtnemer in de uitvoeringsfase van de aanbestede overeenkomst van onderaannemer wil wisselen. Voor de beoordeling van een dergelijke wijziging is het toetsingskader uit het Pressetext-arrest van belang. Het Hof van Justitie vult het toetsingskader aan in het Wall-AG-arrest door specifiek in te gaan op de vraag wanneer een wijziging van een onderaannemer wezenlijk is. Volgens het Hof van Justitie kan de vervanging van een onderaannemer, zelfs indien de overeenkomst in deze mogelijkheid voorziet, in uitzonderlijke gevallen een wezenlijke wijziging opleveren. Hiervan zal sprake zijn als de winnende inschrijver, vanwege specifieke kenmerken van de opdracht, op een bepaalde onderaannemer een beroep heeft gedaan bij de inschrijving om te voldoen aan de door de aanbestedende dienst gestelde eisen en dit dus voor de aanbestedende dienst een beslissend element is geweest bij het sluiten van de overeenkomst.

Geen sprake van een wezenlijke wijziging

Er zijn in de jurisprudentie voorbeelden waarin is vastgesteld dat er geen sprake is van een wezenlijke wijziging:

  • De verplaatsing van het werk naar een andere locatie. De rechter toetst in casu expliciet aan de Pressetext-criteria.
  • Het wisselen van een onderaannemer in het geval de hoofdaannemer zelf aan alle gestelde eisen voldoet op basis waarvan hij voor gunning in aanmerking is gekomen.
  • Het verschuiven (uitstel) van de ingangsdatum van de overeenkomst met een half jaar.

De Aanbestedingswet 2012 kent enkele uitzonderingen op grond waarvan u toch van heraanbesteding kunt afzien. U treft deze gevallen (limitatief opgesomd) aan in de artikelen 2.163b tot en met 2.163g. In enkele gevallen dient u van de desbetreffende wijziging verplicht een aankondiging van een niet-wezenlijk wijziging te publiceren via TenderNed. Hier is het SF20 formulier voor ontwikkeld.

Inkoopproces: Fase 2 Doorlopen aanbestedingsprocedure – niet wezenlijke wijziging

Relevante uitspraken

HvJ EG 19 juni 2008, C-454/06, Jur. 2008, p. I-4401 (Pressetext Nachrichtenagentur)   
Hof Leeuwarden 12 mei 2009, ECLI:NL:GHLEE:2009:BI5096 (X/Regioraad Noord Groningen) 
Rechtbank Den Haag (vzr.) 24 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1638 (Beretta/VtsPN) 
HvJ EU 13 april 2010, C-91/08, Jur. 2010, p. I-2815 (Wall AG/Stadt Frankfurt am Main) 
Rechtbank Den Haag (vzr.) 23 juni 2009, ECLI:NL:RBSGR:2009:BJ1444 (Kropman/Staat der Nederlanden) 
Rechtbank Den Haag 16 juni 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BN4842 (Breijer Bouw/Staat der Nederlanden) 
Rechtbank Amsterdam (vzr.) 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8420 (X/VAOP Oud Papier) 
Hof Amsterdam 19 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ6956 (MNO Vervat-Wegen/Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier) 
Rechtbank Rotterdam (vzr.) 10 maart 2009, ECLI:NL:RBROT:2009:BH5386 (X/Stichting het Zuid- Hollands Landschap) 
Rechtbank Haarlem (vzr.) 30 maart 2009, ECLI:NL:RBHAA:2009:BH9057 (Ballast Nedam Infra e.a./Gemeente Haarlem) 
Rechtbank Almelo (vzr.) 24 juli 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX2992 (ISS Nederland/Gemeente Enschede), r.o. 4.7. 
Rechtbank Amsterdam (vzr.) 21 september 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX9050 (CBS Outdoor/Gemeente Amsterdam), r.o. 4.12.