Aanbesteden en derde landen

Verdrag betreffende de werking van de EU
EU vs derde landen
Wel of niet toelaten?
Aandachtspunten bij toelaten
Richtsnoeren Europese Commissie
Internationaal Aanbestedingsinstrument

Verdrag werking EU

Het doel van de Europese aanbestedingsregels is om te waarborgen dat bij de verstrekking van overheidsopdrachten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden toegepast. Dit gaat met name om:

• het vrije verkeer van goederen,
• de vrijheid van vestiging
• de vrijheid van dienstverlening
• beginselen, zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.

EU vs derde landen

Ondernemingen uit de verschillende lidstaten van de Europese Unie (EU) krijgen gelijke toegang tot de overheidsopdrachten van de lidstaten (de Interne Markt). Dat geldt ook voor ondernemingen uit landen die partij zijn bij de GPA-overeenkomst of bij bilaterale vrijhandelsakkoorden van de Europese Unie. Dit draagt bij aan meer kansen voor deze ondernemingen, een betere mededinging en een betere prijs/kwaliteitverhouding.

Derde landen

Ondernemingen uit derde landen hebben op basis van artikel 25 van richtlijn 2014/24 geen gelijke toegang. Met deze landen zijn namelijk geen afspraken gemaakt over wederkerigheid

U hoeft als aanbestedende dienst een onderneming uit een derde land (dus) niet toe te laten tot uw aanbestedingen. Maar u mag dit wel doen. In de voorbereidingen van een aanbesteding kunt u bij het bepalen van uw inkoopstrategie een risico-evaluatie maken en op basis daarvan bepalen of u ondernemingen uit derde landen al dan niet toelaat. Het is verstandig deze overwegingen vast te leggen in uw interne aanbestedingsdossier.

Wel of niet toelaten?

Bij het bepalen van uw inkoopstrategie stelt u voor de verschillende inkooppakketten een plan vast. U kijkt niet alleen naar het prijsniveau en het aantal spelers in de markt, maar ook naar beleidsdoelen als innovatiegericht en maatschappelijk verantwoord inkopen. Daarnaast neemt u ook meer economische overwegingen zoals faillissementsrisico’s en marktordeningsvraagstukken mee in uw strategie.

Een van de elementen waar u ook rekening mee moet houden, is hoe om te gaan met ondernemingen uit derde landen. Het is voor uw inkoopresultaat van belang dat sprake is van een eerlijke mededinging en dat een voldoende hoge kwaliteit wordt gerealiseerd. Deze elementen kunnen onder druk komen te staan, bijvoorbeeld als er vanwege staatssteun sprake is van een oneerlijk concurrentievoordeel of door schending van sociale of milieunormen in derde landen.

Argumenten om ondernemers uit derde landen wel toe te laten:

• De producten / diensten zijn elders niet te verkrijgen.
• De producten / diensten uit deze landen zijn beter / goedkoper.
• U zorgt voor meer mededinging in de aanbesteding.

Argumenten om ondernemers uit derde landen niet toe te laten:

• Staatssteun: het leidt mogelijk tot oneerlijke concurrentie in de aanbesteding als inschrijvingen uit derde landen met staatssteun tot stand komen en er abnormaal lage inschrijvingen worden gedaan.
• Nationale veiligheid: in verband met de nationale veiligheid kan het wenselijk zijn niet in zee te (moeten) gaan met een inschrijver uit een derde land.
• Afhankelijkheid: u wordt mogelijk (te) afhankelijk van een ondernemer(-s) uit zo’n derde land. Dit is met name onwenselijk als de af te nemen producten / diensten essentieel zijn in uw bedrijfsvoering. Dit geldt zeker in sectoren die van strategisch belang zijn voor Nederland.
• Innovatie & MVI: u stelt innovatie en maatschappelijk verantwoord inkopen centraal in uw aanbestedingsprocedures en vermoedt dat inschrijvers uit derde landen sociale, milieu- en arbeidsnormen in de aanbestedingsprocedure niet zullen naleven.

Dochterondernemingen en onderaannemers

Een onderneming, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, die een dochter is van een onderneming in een derde land, kunt u niet de toegang weigeren tot uw aanbesteding. Datzelfde geldt voor onderaannemers uit deze derde landen van inschrijvers die zelf wel gevestigd zijn in een lidstaat van de Europese Unie. U kunt voor bepaalde kritieke taken van een te verstrekken opdracht wel voorschrijven dat daarvoor geen onderaannemers worden ingezet. Dit volgt uit artikel 2.95 lid 2 Aanbestedingswet 2012.

Speciale-sectorbedrijven

Voor speciale-sectorbedrijven geldt daarnaast dat zij een inschrijving (voor een opdracht voor leveringen) kunnen afwijzen als de waarde van de te leveren goederen voor meer dan 50% bestaat uit goederen uit derde landen.

Aandachtspunten bij toelaten derde landen

Er kunnen overwegingen zijn om ondernemers uit derde landen toe te laten tot uw aanbestedingsprocedure maar toch kritisch te zijn op hun deelname. Denk aan lokale omstandigheden die spelen bij het uitvoeren van de opdracht.

Bij het opstellen van uw aanbestedingsdocument houdt u niet alleen rekening met de prijs maar ook met kwaliteitsaspecten. In een aan te besteden opdracht kunt u bepaalde eisen, wensen en/of uitvoeringsvoorwaarden stellen bij voor u belangrijke duurzaamheids- en/of sociale aspecten. In dat geval zullen ook ondernemingen uit derde landen hieraan moeten voldoen. Voldoen zij niet of onvoldoende dan kunt u de partij uitsluiten of komen zij niet voor gunning in aanmerking.

In derde landen kunnen de kosten voor milieueffecten hoog zijn. Als u een opdracht gunt op basis van levenscycluskosten kan dit tot gevolg hebben dat inschrijvingen uit derde landen daardoor niet voor gunning in aanmerking komen.

Als u in uw aanbesteding op een andere wijze milieu- en/of sociale aspecten meeneemt, kan dit ook betekenen dat inschrijvers uit derde landen niet kunnen meedingen. Bijvoorbeeld als u eist dat producten / diensten zonder kinderarbeid tot stand komen of als u eist dat producten milieuvriendelijk vervoerd worden naar Nederland.

Als een inschrijver zijn producten (bijvoorbeeld) met vervuilende olietankers aan wil leveren uit een ver land, dan wordt zijn inschrijving op basis van deze eis uitgesloten. Of, als dit aspect als gunningscriterium wordt meegenomen, dat hij hierop een lage(-re) score behaalt bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving.

Richtsnoeren Europese Commissie

De Europese Commissie heeft richtsnoeren voor overheidsinkopers gepubliceerd. Deze richtsnoeren zijn om overheidsinkopers EU instrumenten te bieden en de nodige kennis te geven hoe met inschrijvers uit derde landen om te gaan. In de richtsnoeren is een strategische visie beschreven volgens welke “de EU proactief haar economische concurrentievermogen [moet] versterken en een gelijk speelveld [moet] waarborgen”.

De richtsnoeren bieden aanbestedende diensten in de lidstaten praktisch advies. Zij helpen hen om vast te stellen welke inschrijvers uit derde landen een gewaarborgde toegang hebben tot de aanbestedingsmarkt van de EU en welke niet. De richtsnoeren zijn ook bedoeld om de aanbestedende diensten bewuster te maken van de verschillende instrumenten in het EU-instrumentarium voor overheidsopdrachten. Denk aan maatregelen die u kunt nemen bij abnormaal lage inschrijvingen en het waarborgen dat inschrijvers uit derde landen dezelfde kwaliteit respecteren als inschrijvers uit de EU op het gebied van veiligheids-, arbeids- en milieunormen.

Internationaal Aanbestedingsinstrument

In juni 2022 is de EU-verordening over het Internationaal Aanbestedingsinstrument (IPI) gepubliceerd. Hierdoor heeft de EU de bevoegdheid om onderzoek in te stellen wanneer het vermoeden bestaat dat EU-ondernemingen op aanbestedingsmarkten van derde landen beperkingen ondervinden. Dit kan leiden tot IPI-maatregelen van de Europese Commissie tegen bepaalde partijen. U als aanbestedende dienst dient hier rekening mee te houden als dergelijke partijen meedoen in een aanbestedingsprocedure. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan uitsluiting van offertes van partijen bij aanbestedingen of het hanteren van een score-opslag bij beoordeling van inschrijvingen.