Aanbesteden en derde landen
Ondernemingen uit landen buiten de EU (derde landen) hebben niet altijd gelijke toegang tot uw aanbesteding. In sommige gevallen hoeft u, als aanbestedende dienst, een onderneming uit een derde land niet toe te laten. Op deze pagina gaan we in op het wel of niet toelaten van ondernemingen uit deze landen.
Verdrag betreffende de werking van de EU
EU vs derde landen
Wel of niet toelaten?
Aandachtspunten bij toelaten
Richtsnoeren Europese Commissie
Internationaal Aanbestedingsinstrument
Verordening buitenlandse subsidies
Verdrag werking EU
Het doel van de Europese aanbestedingsregels is om te waarborgen dat bij de verstrekking van overheidsopdrachten de beginselen van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) worden toegepast. Dit gaat met name om:
- het vrije verkeer van goederen;
- de vrijheid van vestiging;
- de vrijheid van dienstverlening;
- beginselen, zoals gelijke behandeling, non-discriminatie, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie.
EU vs derde landen
Ondernemingen uit lidstaten van de Europese Unie (EU) krijgen gelijke toegang tot de overheidsopdrachten van andere lidstaten (de Interne Markt). Dat geldt ook voor ondernemingen uit derde landen die partij zijn bij de GPA-overeenkomst of bij vrijhandelsakkoorden van de Europese Unie. Dit draagt bij aan een betere toegang tot elkaars markten, meer kansen voor deze ondernemingen, een uiteindelijk betere mededinging en een betere prijs/kwaliteitverhouding.
Derde landen
Ondernemingen uit derde landen die geen partij zijn bij de GPA-overeenkomst of een handelsakkoord hebben op basis van artikel 25 van richtlijn 2014/24 en artikel 43 van richtlijn 2014/25 geen gelijke toegang. Met deze landen zijn namelijk geen afspraken gemaakt over wederkerigheid
U hoeft als aanbestedende dienst een onderneming uit een derde land (dus) niet toe te laten tot uw aanbestedingen. Maar u mag dit wel doen. In de voorbereidingen van een aanbesteding kunt u bij het bepalen van uw inkoopstrategie een risico-evaluatie maken en op basis daarvan bepalen of u ondernemingen uit deze derde landen al dan niet toelaat. Het is verstandig deze overwegingen vast te leggen in uw interne aanbestedingsdossier. In de openbare aanbestedingsstukken neemt u vervolgens als facultatieve uitsluitingsgrond op dat ondernemingen uit deze derde landen zijn uitgesloten van deelname aan de aanbesteding.
Wel of niet toelaten?
Bij het bepalen van uw inkoopstrategie stelt u een plan vast. U kijkt niet alleen naar het prijsniveau en het aantal spelers in de markt, maar ook naar beleidsdoelen als innovatiegericht en maatschappelijk verantwoord inkopen. Daarnaast neemt u ook economische overwegingen zoals faillissementsrisico’s en marktordeningsvraagstukken mee in uw strategie.
Een van de elementen waar u ook rekening mee moet houden, is hoe om te gaan met ondernemingen uit derde landen die geen partij zijn bij de GPA-overeenkomst of andere handelsakkoorden. Het is voor uw inkoopresultaat van belang dat sprake is van een eerlijke mededinging en dat een voldoende hoge kwaliteit wordt gerealiseerd. Deze elementen kunnen onder druk komen te staan, bijvoorbeeld als er vanwege staatssteun sprake is van een oneerlijk concurrentievoordeel of door schending van sociale of milieunormen in derde landen.
Argumenten om ondernemers uit dergelijke derde landen wel toe te laten:
- De producten / diensten zijn elders niet te verkrijgen.
- De producten / diensten uit deze landen zijn beter / goedkoper.
- U zorgt voor meer mededinging in de aanbesteding.
Argumenten om ondernemers uit dergelijke derde landen niet toe te laten:
- Staatssteun: het leidt mogelijk tot oneerlijke concurrentie in de aanbesteding als inschrijvingen uit derde landen met staatssteun tot stand komen en er abnormaal lage inschrijvingen worden gedaan.
- Nationale veiligheid: in verband met de nationale veiligheid kan het wenselijk zijn niet in zee te (moeten) gaan met een inschrijver uit een derde land.
- Afhankelijkheid: u wordt mogelijk (te) afhankelijk van een ondernemer(-s) uit zo’n derde land. Dit is met name onwenselijk als de af te nemen producten / diensten essentieel zijn in uw bedrijfsvoering. Dit geldt zeker in sectoren die van strategisch belang zijn voor Nederland.
- Innovatie & MVI: u stelt maatschappelijk verantwoord inkopen centraal in uw aanbestedingsprocedures en vermoedt dat inschrijvers uit derde landen sociale, milieu- en arbeidsnormen in de aanbestedingsprocedure niet zullen naleven.
Dochterondernemingen en onderaannemers
Een onderneming, gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie, die een dochter is van een onderneming in een derde land, kunt u niet de toegang weigeren tot uw aanbesteding. Datzelfde geldt voor onderaannemers uit deze derde landen van inschrijvers die zelf wel gevestigd zijn in een lidstaat van de Europese Unie. U kunt voor bepaalde kritieke taken van een te verstrekken opdracht wel voorschrijven dat daarvoor geen onderaannemers worden ingezet. Dit volgt uit artikel 2.95 lid 2 Aanbestedingswet 2012.
Speciale-sectorbedrijven
Voor speciale-sectorbedrijven geldt daarnaast dat zij een inschrijving (voor een opdracht voor leveringen) kunnen afwijzen als de waarde van de te leveren goederen voor meer dan 50% bestaat uit goederen uit derde landen.
Aandachtspunten bij toelaten derde landen
Er kunnen overwegingen zijn om ondernemers uit derde landen toe te laten tot uw aanbestedingsprocedure maar toch kritisch te zijn op hun deelname. Denk aan lokale omstandigheden die spelen bij het uitvoeren van de opdracht.
Bij het opstellen van uw aanbestedingsdocument houdt u niet alleen rekening met de prijs maar ook met kwaliteitsaspecten. In een aan te besteden opdracht kunt u bepaalde eisen, wensen en/of uitvoeringsvoorwaarden stellen bij voor u belangrijke duurzaamheids- en/of sociale aspecten. In dat geval zullen ook ondernemingen uit derde landen hieraan moeten voldoen. Voldoen zij niet of onvoldoende dan kunt u de partij uitsluiten of komen zij niet voor gunning in aanmerking.
In derde landen kunnen de kosten voor milieueffecten hoog zijn. Als u een opdracht gunt op basis van levenscycluskosten kan dit tot gevolg hebben dat inschrijvingen uit derde landen daardoor niet voor gunning in aanmerking komen.
Als u in uw aanbesteding op een andere wijze milieu- en/of sociale aspecten meeneemt, kan dit ook betekenen dat inschrijvers uit derde landen niet kunnen meedingen. Bijvoorbeeld als u eist dat producten / diensten zonder kinderarbeid tot stand komen of als u eist dat producten milieuvriendelijk vervoerd worden naar Nederland.
Als een inschrijver zijn producten (bijvoorbeeld) met vervuilende olietankers aan wil leveren uit een ver land, dan wordt zijn inschrijving op basis van deze eis uitgesloten. Of, als dit aspect als gunningscriterium wordt meegenomen, dat hij hierop een lage(-re) score behaalt bij het vaststellen van de economisch meest voordelige inschrijving.
Richtsnoeren Europese Commissie
De Europese Commissie heeft in 2019 richtsnoeren voor overheidsinkopers gepubliceerd. Deze richtsnoeren zijn om overheidsinkopers EU instrumenten te bieden en de nodige kennis te geven hoe met inschrijvers uit derde landen om te gaan. In de richtsnoeren is een strategische visie beschreven volgens welke “de EU proactief haar economische concurrentievermogen [moet] versterken en een gelijk speelveld [moet] waarborgen”.
De richtsnoeren bieden aanbestedende diensten in de lidstaten praktisch advies. Deze helpen om vast te stellen welke inschrijvers uit derde landen een gewaarborgde toegang hebben tot de aanbestedingsmarkt van de EU en welke niet. De richtsnoeren zijn ook bedoeld om de aanbestedende diensten bewuster te maken van de verschillende instrumenten in het EU-instrumentarium voor overheidsopdrachten. Denk aan maatregelen die u kunt nemen bij abnormaal lage inschrijvingen en het waarborgen dat inschrijvers uit derde landen dezelfde kwaliteit respecteren als inschrijvers uit de EU op het gebied van veiligheids-, arbeids- en milieunormen.
Internationaal Aanbestedingsinstrument
In juni 2022 is de EU-verordening over het Internationaal Aanbestedingsinstrument (International Procurement Instrument, IPI) gepubliceerd. Hierdoor heeft de Europese Commissie de bevoegdheid om onderzoek in te stellen wanneer het vermoeden bestaat dat EU-ondernemingen op aanbestedingsmarkten van derde landen beperkingen ondervinden. Dit kan leiden tot IPI-maatregelen tegen bepaalde ondernemingen. Deze worden gepubliceerd in de Official Journal of the European Union. Als aanbestedende dienst u dient hier rekening mee te houden als dergelijke ondernemingen meedoen in een aanbestedingsprocedure. U kunt hierbij denken de verplichting om inschrijvers uit te sluiten of het verplicht hanteren van een score-opslag bij beoordeling van inschrijvingen.
Verordening buitenlandse subsidies
In december 2022 is de EU-verordening betreffende buitenlandse subsidies die de interne markt verstoren (Foreign Subsidies Regulation, FSR) gepubliceerd. De Europese Commissie krijgt hierdoor de bevoegdheid om ondernemingen uit derde landen, die marktverstorende staatssteun uit het land van herkomst ontvangen, te weren van de interne markt. Bij grote aanbestedingen met een geraamde waarde van tenminste 250 miljoen euro gaat de verplichting gelden dat inschrijvers ontvangen buitenlandse staatssteun over de afgelopen drie jaar moeten melden bij de aanbestedende dienst. Het gaat hierbij om ontvangen staatssteun van zowel de inschrijver als onderaannemers. Aanbestedende diensten worden verplicht om de meldingen door te sturen aan de Europese Commissie. Bij ontvangst van meer dan vier miljoen euro aan buitenlandse staatssteun kan de Europese Commissie een onderzoek instellen of sprake is van marktverstoring. Tijdens het onderzoek mag de opdracht niet worden gegund aan betreffende onderneming(en). Als sprake is van marktverstorende buitenlandse staatssteun, dan kan de Europese Commissie een verbod tot gunning opleggen.
Als aanbestedende dienst dient u bij aanbestedingen met een geraamde waarde van 250 miljoen euro of meer rekening te houden met de FSR. Het is raadzaam om de verplichtingen uit hoofde van de FSR in de aanbestedingsstukken te beschrijven. Meldingen dient u onverwijld door te sturen aan de Europese Commissie. In het geval de Europese Commissie een onderzoek instelt, dan kunt u de opdracht lopende het onderzoek niet gunnen aan de betreffende onderneming(en). Een voorlopige beoordeling van een melding heeft een maximale doorlooptijd van 30 werkdagen na ontvangst van de melding. Voor een diepgaand (vervolg)onderzoek betreft de maximale doorlooptijd 100 werkdagen. Houd hiermee rekening in de planning van uw aanbesteding. Als de Europese Commissie een verbod tot gunning oplegt, dient u de inschrijving van de betreffende onderneming(en) af te wijzen.