Niet voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering (week 40)

Feiten en omstandigheden

Deze zaak heeft betrekking op opdrachten van BAR (Barendrecht, Albrandswaard en Ridderkerk) aan Irado en van Irado aan AF (Afvalsturing Friesland N.V.) voor de verwerking van het huishoudelijk restafval van de BAR-gemeenten. BAR en Irado hebben voor deze opdrachten geen aanbestedingsprocedure gevolgd en beroepen zich daarvoor op de zogeheten quasi-inhouse uitzondering, in de variant met meerdere controlerende aanbestedende diensten van artikel 2.24b lid 1 Aanbestedingswet 2012. Het hof heeft aan het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen gesteld over de uitleg van artikel 12 lid 3 eerste alinea onder b) en lid 5 van richtlijn 2014/24/EU, waarin die uitzondering op Unieniveau is neergelegd. Het hof oordeelt in dit arrest, mede op grond van het door het Hof van Justitie EU gegeven antwoord, dat noch in de verhouding BAR-Irado noch in de verhouding Irado-AF is voldaan aan de voorwaarden voor de quasi-inhouse uitzondering en wijst de vorderingen van AVR daarom deels toe. Het oordeel van het hof:

De quasi-inhouse uitzondering

“AVR had haar vorderingen in eerste aanleg mede gegrond op schending van het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU. AVR heeft in hoger beroep geen grieven gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van deze grondslag, waardoor het in hoger beroep alleen gaat om de vraag of BAR en Irado wat de betrokken opdrachten betreft terecht een beroep hebben gedaan op de quasi-inhouse uitzondering, in de variant van meerdere controlerende aanbestedende diensten.”

Percentage

“Het activiteitencriterium is krachtens de schakelbepaling van lid 3 nader uitgewerkt in onder andere artikel 2.24a lid 4. Die bepaling is de omzetting van artikel 12 lid 5 richtlijn 2014/24 en luidt als volgt:

‘Het percentage (…) wordt bepaald op basis van de gemiddelde totale omzet of een geschikte alternatieve op activiteit gebaseerde maatstaf, zoals de kosten die door de betrokken rechtspersoon of de aanbestedende dienst zijn gemaakt met betrekking tot diensten, leveringen en werken, over de laatste 3 jaren voorafgaand aan de gunning van de overheidsopdracht.’ Deze bepalingen moeten zoveel mogelijk worden uitgelegd conform de vrijwel identieke bepalingen van artikel 12 leden 3 en 5 richtlijn 2014/24.”

Overweging 31

“Uit overweging 31 van de considerans bij die richtlijn volgt dat de Uniewetgever met dat artikel de quasi-inhouse uitzondering heeft willen codificeren, zoals het HvJ EU die in 1999 had geformuleerd in zijn Teckal-arrest en in daarop volgende rechtspraak nader had uitgewerkt. Anders dan BAR c.s. betoogt, is die nadere rechtspraak relevant gebleven voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24. Het HvJ EU heeft met betrekking tot die bepaling namelijk inmiddels meermaals geoordeeld dat uit overweging 31 van de considerans bij die richtlijn volgt dat de Uniewetgever die rechtspraak, waar BAR c.s. zelf overigens ook veelvuldig naar verwijst, niet ter discussie heeft willen stellen toen hij haar in die bepaling heeft gecodificeerd.”

Arrest Stadt-Halle

“Daarom is onder andere relevant voor de uitleg van artikel 12 richtlijn 2014/24 het arrest Stadt Halle, waarin het HvJ EU met betrekking tot de toen nog ongeschreven Teckal-uitzondering heeft geoordeeld dat die uitzondering strikt moet worden uitgelegd. In de daarop volgende volzin heeft het HvJ EU verwezen naar een eerder arrest waarin het met betrekking tot een andere uitzondering op de Europese aanbestedingsplicht had geoordeeld dat degene die zich op die uitzondering wil beroepen, dient te bewijzen dat de uitzonderlijke omstandigheden die de afwijking rechtvaardigen, daadwerkelijk bestaan. Anders dan BAR c.s. betoogt is niet relevant dat dat eerdere oordeel betrekking heeft op een andere uitzondering op de aanbestedingsplicht. In punt 46 van het arrest Stadt Halle stelt het HvJ EU namelijk voorop dat 'elke' uitzondering op de aanbestedingsplicht strikt moet worden uitgelegd en verwijst daarvoor met het verbindingswoord 'zo' naar dat eerdere oordeel. Uit die context volgt dat ook de in dat eerdere oordeel geformuleerde bewijslastverdeling geldt voor alle uitzonderingen, waaronder de quasi-inhouse uitzondering die aan de orde was in dat arrest Stadt Halle.”

Conclusie

Het hof:

• vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 december 2020 en, opnieuw recht doende
• vernietigt de Dienstverleningsovereenkomst tussen BAR en Irado van 20 december 2019 en het daarbij horende addendum van 14 mei 2020
• vernietigt de Transportovereenkomst en de Overeenkomst levering en be- en verwerking huishoudelijk restafval tussen Irado en AF van 13 december 2019
• veroordeelt BAR en Irado hoofdelijk tot betaling aan AVR van 135.000 euro
• veroordeelt BAR c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, aan de zijde van AVR begroot op 52.195,64 euro

VdLC publishers/consultants BV, 7 oktober 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl

Meer informatie

Zie ook onze uitwerking onder rechtsregel 6 via Quasi-inbesteden – Algemeen