Geen schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen (week 37)

Feiten en omstandigheden

De gemeente Apeldoorn heeft op 10 februari 2023 de Europese openbare aanbestedingsprocedure “Raamovereenkomst beveiliging gemeentelijke opvang Oekraïne (GOO)” in de markt gezet. AKE heeft tijdig op de opdracht ingeschreven. Naast een aantal andere partijen heeft ook R&T Security B.V. op 27 maart 2023 tijdig op de opdracht ingeschreven. Op 21 april 2023 heeft de gemeente haar voorlopige gunningsbeslissing aan AKE kenbaar gemaakt. Deze brief vermeldt, voor zover thans van belang, het volgende: “De inschrijving van R&T security heeft de beste prijs-kwaliteitverhouding. Daarom is de aanbestedende dienst voornemens de opdracht te gunnen aan deze partij.” In reactie op de voorlopige gunningsbeslissing heeft AKE bij brief van 24 april 2023 aan de gemeente onder meer het volgende bericht:  “Uit eigen onderzoek, door gebruikmaking van openbare bronnen, is niet gebleken dat inschrijver waaraan de voorlopige gunning toegekend is beschikt over een geldig Keurmerk Beveiliging of een geldig gelijkwaardig gewaarmerkt certificaat.” Op 4 mei 2023 is namens de gemeente als volgt gereageerd: “Wij kunnen u dan ook meedelen dat voorlopige winnaar heeft aangetoond dat hij met ingangsdatum van het contract, te weten 1 juni 2023, zal voldoen aan de gestelde geschiktheidseis.” De gemeente heeft de opdracht vervolgens op 15 mei 2023 definitief aan R&T Security gegund, waarna de uitvoering van de overeenkomst op 1 juni 2023 is aangevangen. AKE vordert dat de rechtbank zal verklaren voor recht dat de gemeente uit hoofde van onrechtmatig handelen jegens AKE aansprakelijk is jegens AKE voor alle schade en kosten, waaronder winstderving, die AKE dientengevolge heeft geleden. Het oordeel van de rechter:

Uitvoeringseis

“Vooropgesteld wordt dat de geschiktheidseis ten aanzien van de technische en beroepsbekwaamheid een uitvoeringseis is, waaraan eerst bij aanvang van de overeenkomst hoeft te zijn voldaan. Vaststaat dat R&T Security op het moment van inschrijving en op het moment van definitieve gunning niet in het bezit was van het Keurmerk Beveiliging, en dat de gemeente dit wist. R&T Security heeft zich in haar inschrijving in het kader van deze geschiktheidseis daarom beroepen op een -volgens haar- gelijkwaardig certificaat, waarbij zij ter onderbouwing twee documenten heeft overgelegd. De gemeente heeft naar aanleiding daarvan bij brief aan R&T Security van 13 april 2023 opgemerkt dat bij de inschrijving van R&T Security een document was gevoegd met de naam “R&T Security BV gedragscode-VBe-NL”. Ter verduidelijking heeft de gemeente de vraag gesteld (i) waaruit blijkt dat het document geldt als gelijkwaardig certificaat, (ii) waaruit blijkt dat het document geldt als gelijkwaardige maatregel en (iii) als het document is ingediend als gelijkwaardige maatregel, of R&T Security bewijs kan overleggen waaruit blijkt dat zij tijdig stappen heeft ondernomen om het Keurmerk Beveiliging in bezit te krijgen. Ten slotte is de vraag gesteld of zij, indien zij dit laatste niet kan aantonen, kan garanderen dat zij voor aanvang van de opdracht op 1 juni 2023 voldoet aan de geschiktheidseis uit paragraaf 3.1.2. door middel van het in bezit hebben van een geldig Keurmerk Beveiliging.”

Gelijkwaardigheid

“Ten aanzien van de gelijkwaardigheid van het certificaat heeft R&T Security in haar schriftelijke reactie aan de gemeente van 17 april 2023 geantwoord dat de Gedragscode in de bijlage integraal is gekoppeld aan het certificaat ‘Kwaliteitslabel’ van VBe. R&T Security deelt mee dat ‘commitment en naleving’ van die Gedragscode haar toestaat om het Kwaliteitslabel van VBe te voeren. De gemeente heeft dit aangenomen en daarnaast het tweede document, dat - naar later is gebleken - geen aan R&T Security verleend certificaat Kwaliteitslabel is maar slechts een voorbeeld van het certificaat van het Kwaliteitslabel VBe bevat, aangezien voor een geldig certificaat op naam van R&T Security. De rechtbank is na bestudering van dit laatstgenoemde document van oordeel dat, indien de gemeente meer aandacht aan dat document had geschonken en het zorgvuldiger had bekeken, voor haar reeds op dat moment duidelijk had kunnen en moeten zijn dat van een geldig certificaat geen sprake was, maar dat slechts een voorbeeldcertificaat was overgelegd. Dat dit document kon dienen als gelijkwaardig certificaat of gelijkwaardige maatregel, is daarmee uitgesloten. Daarmee is de discussie over de vraag of het Kwaliteitslabel VBe gelijkwaardig is aan het Keurmerk Beveiliging niet langer relevant en kan het antwoord daarop in het midden blijven.”

Referentieproject

“AKE heeft echter geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de gemeente daarvan weet had, althans had moeten hebben, voorafgaand aan de definitieve gunning van de opdracht. Namens de gemeente is ter zitting aangevoerd dat zij vaker met (de mensen van) R&T Security samenwerkte en dat voor haar geen aanleiding bestond om aan de geldigheid van het opgegeven referentieproject te twijfelen. AKE stelt weliswaar dat zij bij de gemeente heeft gemeld dat het referentieproject niet kon voldoen, maar wat deze melding concreet inhield en op welk moment die melding zou zijn gedaan, is niet nader geduid. Zonder verdere toelichting -die ontbreekt- kan gelet op het verweer van de gemeente niet worden vastgesteld dat de gemeente op het moment van definitieve gunning wist dat R&T Security haar technische bekwaamheid niet conform de eisen van de aanbestedingsprocedure had aangetoond en daarmee niet aan deze geschiktheidseis voldeed. Dat leidt ertoe dat op basis van deze stelling van AKE evenmin kan worden geconcludeerd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de opdracht (desondanks) aan R&T Security te gunnen.”

Nu niet is komen vast te staan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens AKE door de overeenkomst definitief aan R&T Security te gunnen, is de tweede verklaring voor recht, die erop neerkomt dat de gemeente uit hoofde van dat gestelde onrechtmatig handelen jegens AKE aansprakelijk is voor alle schade en kosten, evenmin toewijsbaar. Voor veroordeling van de gemeente tot betaling van schadevergoeding bestaat dan ook geen grond. 

VdLC publishers/consultants BV, 16 september 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl