Open source software gebruiken zonder aanbesteding: wat mag wel en wat niet?
Door recente geopolitieke ontwikkelingen overwegen overheidsorganisaties steeds vaker een overstap te maken van partijen als Microsoft en Google naar open source alternatieven, zoals Nextcloud. Dit roept bij sommige inkoopjuristen nog wel eens de vraag op of het überhaupt is toegestaan om dergelijke open source software zonder aanbesteding te downloaden en in gebruik te nemen. En of het is toegestaan de eventueel benodigde aanvullende diensten afzonderlijk aan te besteden.
Aanbesteden bij inkoop
Het uitgangspunt vanuit het aanbestedingsrecht is eenvoudig: je hoeft als aanbestedende dienst alleen aan te besteden als je iets inkoopt tegen betaling of een andere tegenprestatie. Bij open source software is dat vaak niet het geval. Als je open source software zoals dat van Nextcloud gratis downloadt en mag gebruiken zonder tegenprestatie, dan is er geen sprake van een inkoop. Er wordt immers geen prijs betaald en er is geen sprake van een wederkerige, op geld waardeerbare verplichting. In die situatie hoeft de verwerving van de software niet te worden aanbesteed.
Dat neemt niet weg dat zorgvuldig moet worden beoordeeld of daadwerkelijk sprake is van een zuivere situatie zonder tegenprestatie. Ook 'andersoortige' verplichtingen kunnen relevant zijn, bijvoorbeeld wanneer specifieke verplichtingen richting een leverancier voortvloeien uit de licentiestructuren of wanneer feitelijk toch sprake is van een vorm van vergoeding. Denk aan een situatie waarbij de software om te kunnen functioneren bepaalde externe data of andere geavanceerde functies nodig heeft, en er daarbij betaald moet worden aan de oorspronkelijk rechthebbende(n). In dergelijke gevallen kan alsnog sprake zijn van een overheidsopdracht, waardoor het aanbestedingsrecht van toepassing wordt.
Lees het volledige artikel op opensourcewerken.nl.
Meer informatie of aan de slag?
Bekijk de informatie over het inkopen van open source software in het ICT-dossier.