Geen sprake van ongeoorloofde staatssteun (week 29 en 30)

Feiten en omstandigheden

In deze 3 samenhangende aanbestedingszaken vorderen de als tweede en derde geëindigde inschrijvers TWZ en TV in kort geding ieder onder meer intrekking van door de Gemeente Rotterdam ten gunste van RMC genomen gunningsbeslissingen bij een aanbesteding doelgroepenvervoer en een gebod tot gunning aan TWZ respectievelijk TV. Volgens TWZ en TV had de Gemeente RMC van de aanbesteding moeten uitsluiten onder meer op grond van een ernstige beroepsfout wegens het te laat deponeren van haar jaarrekeningen. RMC vordert op haar beurt een gebod tot handhaving van de gunningsbeslissing. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen. TWZ, TV en RMC willen dat het hof hun vorderingen alsnog toewijst. Het oordeel van het Hof:

Xafax-arrest

“Volgens het Xafax-arrest kan een tussen een aanbestedende dienst en opdrachtnemer gesloten overeenkomst in hoger beroep alleen worden aangetast in het geval van nietigheid van de overeenkomst ingevolge art. 3:40 BW (i.c. strijd met de openbare orde) anders dan op grond van het aanbestedingsrecht. De conclusies die TWZ aan de gestelde verboden staatssteun verbindt - strijd met het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel en/of belangenverstrengeling – leveren geen nietigheid ingevolge art. 3:40 BW op ‘anders dan op grond van het aanbestedingsrecht’. Hetzelfde geldt voor zover TWZ en TV zich beroepen op nietigheid van de overeenkomst op grond van een belangenconflict en/of strijd met het gelijkheidsbeginsel wegens de vermeende betrokkenheid van een oud-medewerker van RMC bij de onderhavige aanbestedingsprocedure. Het voorgaande is niet anders omdat het volgens TWZ om ‘nieuwe’, na het vonnis gebleken, omstandigheden zou gaan. Uit het Xafax-arrest blijkt niet van een uitzondering voor eerst na het kort geding-vonnis gebleken feiten. Bovendien heeft TWZ onvoldoende betwist dat zij (via haar bestuurder [naam], tevens bestuurder van een vennootschap met een aandelenbelang in RTC) al in 2024 over aan haar toerekenbare kennis van de (modaliteiten van de) aandelentransactie beschikte, zodat niet aannemelijk dát het nieuwe omstandigheden zijn die TWZ niet bij de voorzieningenrechter had kunnen aanvoeren.”

Staatssteun

“Gelet op het voorgaande komt het hof dus niet toe aan het in hoger beroep door TWZ bij akte gedane (getuigen)bewijsaanbod en haar bij memorie van grieven en in de akte van 3 maart 2026 gedane inzageverzoeken die alle betrekking hebben op de vraag of ter zake van de aandelentransactie sprake is geweest van staatssteun. Ten overvloede merkt het hof hierover nog op dat de gestelde staatssteun in dit kort geding voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden. Dat sprake is geweest van staatssteun volgt niet zonder meer uit het gegeven dat het 50% belang van RET in RMC is verkocht voor een lagere prijs dan waarvoor het belang van 50% in RMC dat reeds in het bezit was van RTC, bij RTC op de balans stond. Zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd, kan de verschillende waardering van RMC door RET en RTC allerlei redenen hebben (gehad). Een verdere onderbouwing van de gestelde te lage verkoopprijs ontbreekt. Daarnaast levert een verkoop van haar belang in RMC door RET tegen een te lage prijs op zichzelf geen staatssteun op. Dat is slechts anders als de verkoopprijs aan de Gemeente valt toe te rekenen. TWZ heeft in dat verband gesteld dat RET onder bijzonder beheer stond en de Gemeente in haar hoedanigheid van aandeelhouder op de hoogte is gehouden van het verkoopproces en de verkoop heeft goedgekeurd. Dat is tegenover het verweer van de Gemeente dat het bijzonder beheer los stond van de verkoop en dat de Gemeente zich niet met de verkoopmodaliteiten heeft bemoeid, niet voldoende om aan te nemen dat de verkoopprijs aan de Gemeente kan worden toegerekend. Voor de stelling van TWZ dat de onderhavige opdracht door de Gemeente aan RMC is gegund omdat RMC anders geen bestaansrecht meer zou hebben, en daarom ook de verlening van de opdracht zelf staatssteun oplevert, ontbreekt iedere aanwijzing. RMC heeft inzage gevorderd en getuigenbewijs aangeboden om haar stellingen dat sprake is van staatssteun nader te kunnen onderbouwen. Voor bewijslevering is in kort geding in het algemeen evenwel geen plaats en het hof ziet daarvoor in dit geval ook onvoldoende aanleiding.”

‘Past performance’

“Volgens grief 5 van TWZ had RMC op grond van gebrekkige ‘past performance’ moeten worden uitgesloten, omdat bij een eerder door Drechtsteden aan RMC gegunde opdracht, de opdrachtgever RMC onder dreiging van rechtsmaatregelen tot nakoming heeft moeten dwingen. RMC heeft hiertegenover aangevoerd dat met Drechtsteden slechts een geschil bestond over de vraag of de overeenkomst moest worden verlengd. Dat geschil is in goed overleg opgelost waarna RMC de (verlengde) opdracht naar tevredenheid is nagekomen. Aan de uitgebrachte dagvaarding is dan ook geen gevolg gegeven. Ter onderbouwing van haar stelling dat zij de (verlengde) overeenkomst geheel en naar tevredenheid is nagekomen, heeft zij nog een ‘verklaring van tevredenheid’ van Stroomlijn B.V., de penvoerder en contractbeheerder van de overeenkomst, overgelegd.

Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van TWZ en TV, die zijn gericht op aantasting van de door de Gemeente met RMC gesloten overeenkomst, in hoger beroep niet toewijsbaar zijn.

VdLC publishers/consultants BV, 29 juli 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl