Geen sprake van ontbreken mededinging door technische redenen (week 29 en 30)

Feiten en omstandigheden

ROC Midden-Nederland was vanwege het eindigen van haar huidige contract per 13 december 2026 voornemens een aanbesteding voor de aanschaf en implementatie van een geïntegreerd softwarepakket te houden. Nadat ROC een marktconsultatie had gehouden, heeft zij besloten de opdracht zonder aanbesteding aan [belanghebbende], haar huidige software leverancier, te willen gunnen omdat volgens haar gebleken is dat er geen andere leveranciers zijn die de gewenste software kunnen leveren. De mededinging zou om technische redenen ontbreken. Volgens [eiseres] is deze voorlopige gunning in strijd met het aanbestedingsrecht. Zij vordert daarom – samengevat – dat het ROC wordt verboden de opdracht aan [belanghebbende] te gunnen en dat ROC, voor zover ROC alsnog de opdracht wenst te geven, wordt geboden de opdracht aan te besteden via een passende aanbestedingsprocedure. De kernvraag is of ROC voorshands voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mededinging om technische redenen ontbreekt. De voorzieningenrechter acht dat niet het geval en stelt [eiseres] in het gelijk. De rechter zegt o.a.:

Marktconsultatie

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aan alle voorwaarden voor de uitzondering van artikel 2.32 Aw is voldaan. ROC heeft ten eerste onvoldoende aangetoond dat mededinging om technische redenen ontbreekt en de uitzondering van artikel 2.32 Aw dus van toepassing is. ROC heeft haar beroep op artikel 2.32 Aw voornamelijk gebaseerd op de uitkomsten van de door haar uitgevoerde marktconsultatie in januari 2025. Deze marktconsultatie had kort gezegd tot doel inzicht te verkrijgen in de beschikbare oplossingen, informatie te krijgen over de (on)mogelijkheden van een geïntegreerd softwarepakket voor E-HRM en Finance in relatie tot de situatie van ROC en de markt mee te laten denken over mogelijke oplossingen. Gelet op dit doel van de marktconsultatie, kan uit het feit dat alleen [belanghebbende] daarop heeft gereageerd niet worden afgeleid dat mededinging om technische redenen ontbreekt. Dat was ook niet het onderzoekskader van de marktconsultatie. Een van de randvoorwaarden van de marktconsultatie was bovendien dat marktpartijen door deelname aan de marktverkenning in een mogelijk vervolgtraject niet in een bevoordeelde (of benadeelde) positie zouden komen. Om deze redenen rechtvaardigt het feit dat er naast [belanghebbende] geen andere marktpartijen hebben gereageerd op de marktconsultatie, niet de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren. In de eerste aankondiging wordt die gevolgtrekking echter wel gemaakt. Daar staat immers: ‘Uit de marktconsulatie komt naar voren dat er geen andere leveranciers zijn die een SaaS softwarepakket kunnen leveren waarbij (…)’.”

Technische redenen

“In de tweede aankondiging wordt ingegaan op de mogelijkheid die [eiseres] en een andere onderneming gegeven is om te onderbouwen dat zij een “geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie kunnen leveren”. [eiseres] heeft daarvan geen gebruik gemaakt, de andere onderneming wel. Volgens ROC bleek de andere onderneming niet in staat te onderbouwen dat zij het geïntegreerde softwarepakket leveren kon. Dat [eiseres] geen gebruik gemaakt heeft van deze mogelijkheid tot onderbouwing en dat de andere onderneming daartoe niet in staat is gebleken, legt ROC ten grondslag aan haar besluit om de voorgenomen gunning aan te handhaven. Ook deze twee feiten kunnen de conclusie dat er behalve [belanghebbende] geen andere partijen zijn die een geïntegreerde E-HRM en Finance applicatie niet rechtvaardigen. De gelegenheid die [eiseres] heeft gekregen om nader te onderbouwen dat zij het uitgevraagde softwarepakket kon leveren is door ROC gedaan in het kader van de marktconsultatie. Dat kader heeft reeds tot gevolg dat ROC uit het feit dat [eiseres] om haar moverende redenen niet van die gelegenheid gebruik gemaakt heeft en het feit de andere onderneming naar het oordeel van ROC niet heeft aangetoond dat zij de oplossing kon leveren, niet heeft kunnen en mogen afleiden dat de mededinging om technische redenen ontbreekt. Door deze conclusie wel te trekken miskent ROC dat het voor toepassing van de uitzondering van artikel 2.32 Aw niet aan [eiseres] is om aan te tonen dat zij het gevraagde leveren kan. Het is aan ROC om aan te tonen dat mededinging om technische redenen ontbreekt.”

Eigen onderzoek

“Tijdens de zitting heeft ROC nog aangegeven dat zij haar besluit om de opdracht aan [belanghebbende] te gunnen niet alleen op de marktconsulatie heeft gebaseerd maar ook op een eigen onderzoek dat zij van de relevante markt heeft gemaakt. Over de inhoud en het resultaat van dat onderzoek heeft ROC echter geen (met stukken) verifieerbare informatie gegeven. Door dit na te laten heeft ROC haar kennelijk ook uit dat onderzoek getrokken conclusie dat de mededinging om technische redenen ontbreekt, niet onderbouwd. Om die reden kan op dat marktonderzoek geen acht geslagen worden.”

Redelijk alternatief of substituut

Het is aan ROC om te stellen en te bewijzen dat er geen redelijk alternatief of substituut bestaat. In kort geding en gelet op de restrictieve toepassing van artikel 2.32 Aw dient zij dat in aanzienlijke mate aannemelijk te maken. Daarin is ROC niet geslaagd. Zij heeft daar wel beschouwd weinig over gesteld. Dat zij een systeem met API’s problematischer en risicovoller vindt dan het systeem van [belanghebbende] , betekent niet dat een dergelijk systeem geen redelijk alternatief of substituut is. ROC en [belanghebbende] hebben onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er voor hetgeen [belanghebbende] aanbiedt als E-HRM en Finance systeem geen redelijk alternatief of substituut bestaat.

VdLC publishers/consultants BV, 29 juli 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl