Niet aannemelijk dat gebrek tot enig nadeel leidt (week 29 en 30)

Feiten en omstandigheden

De Staat heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor een overeenkomst voor bepaalde soorten doelgroepenvervoer. TMS, aan wier zijde Transvision zich heeft gevoegd, en de Combinatie klagen dat de aankondiging van opdracht die de Staat in dat verband heeft gepubliceerd niet volledig is omdat zij (i) niet de omvang en geraamde totale orde van grootte van de betrokken overeenkomst vermeldt, en (ii) evenmin de maximumwaarde of -hoeveelheid van die overeenkomst vermeldt, terwijl dat laatste hier verplicht was omdat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een raamovereenkomst. Het hof oordeelt in dit arrest dat op het eerste punt sprake is van een gebrek maar op het tweede punt niet, en dat het gebrek op het eerste punt niet kan leiden tot toewijzen van de vorderingen van TMS en de Combinatie, in het geval van TMS op grond van een belangenafweging en in het geval van de Combinatie omdat deze niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door dat gebrek enig nadeel heeft geleden. Het hof zegt o.a.:

Kenbaarheid maximumwaarde

“De Staat en CTS voeren aan dat de maximumwaarde of -hoeveelheid van de overeenkomst duidelijk kenbaar is uit paragraaf 2.6 van het Beschrijvend Document, gelezen in samenhang met de kerngetallen vermeld in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 en de daarbij horende rittenbakken in bijlagen 17 en 34. TMS, de Combinatie en Transvision weerspreken dat. Volgens hen is niet duidelijk waar het woord “indicatie” naar verwijst dat is vermeld in de passage in paragraaf 2.6 waarin een groeipercentage van 150% wordt beschreven, en met name niet of het daarbij gaat om kilometers of aantallen reizigers en op welk jaar van de hiervoor bedoelde kerngetallen dat percentage wordt toegepast.”

Indicatie van de omvang

“Het hof geeft de Staat en CTS om de volgende redenen gelijk. De Staat verwijst in de eerste volzin van de eerste alinea van paragraaf 2.6 van het Beschrijvend Document naar de in de rittenbakken Valys en Sportvervoer (bijlagen 17 en 34) weergegeven aantallen kilometers. Dat zijn ook de rittenbakken die in de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 worden vermeld, telkens onder de kopjes “Cijfermatige informatie”, nadat in diezelfde paragrafen kerngetallen worden gegeven voor de jaren 2018 (Sportvervoer)/2019 (Valys) tot en met 2023 en voor de eerste 3 kwartalen van 2024, onder andere in termen van “Aantal (gerealiseerde) kilometers”. CTS heeft tijdens de mondelinge behandeling onweersproken toegelicht dat de bijlagen 17 en 34 bestanden zijn met een zogeheten .csv-extensie die kunnen worden geopend met Excel en waarin, onderaan de op die manier geopende werkbladen, totalen in kilometers zijn weergegeven die overeenstemmen met de kilometercijfers uit de kerngetallen van de paragrafen 2.3.2 en 2.3.3. De tweede volzin van de eerste alinea van paragraaf 2.6 verduidelijkt vervolgens dat “deze kilometers (…) een indicatie” zijn van de omvang van de opdracht. In de derde alinea van die paragraaf volgt daarop de toelichting dat een eventuele op dat moment niet voorziene groei kan worden opgevangen door de betrokken overeenkomst te sluiten voor een omvang van 150% van “de indicatie zoals gegeven in de bovengenoemde Bijlagen”. Het gaat bij die indicatie dus nog steeds om de kilometers die zijn geregistreerd in de rittenbakken en als totalen zijn weergegeven in de kerngetallen.”

Stijging

“Omdat uit die kerngetallen volgt dat bij Valys en Sportvervoer vanaf 2020 steeds sprake is geweest van een stijging in het aantal gereden kilometers, konden alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende ondernemingen uit die kerngetallen afleiden dat de correctie met 150% voor “nog niet voorziene groei” zou worden toegepast op de laatste op dat moment bekende stand, met cijfers voor de eerste 3 kwartalen van 2024, die, vermenigvuldigd met 4/3, genormaliseerde cijfers op jaarbasis opleveren. Anders dan de Combinatie tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd is het daarbij niet noodzakelijk dat de kerngetallen in paragrafen 2.3.2 en 2.3.3 van het Beschrijvend Document naast aantallen kilometers ook gegevens zouden vermelden over de combinatiegraad, het aantal rolstoelplekken per rit, het aantal meerijdende begeleiders en de geografische spreiding. De Combinatie heeft toegelicht dat deze gegevens noodzakelijk zijn om een inschrijving te doen, maar daarmee zijn zij niet noodzakelijk om de maximumomvang van de overeenkomst te bepalen: daarvoor zijn de kilometeraantallen voldoende.”

Onjuiste waarde op TenderNed

“Dat in de aankondigingen op TenderNed een onjuiste waarde was vermeld van 1 euro maakt het voorgaande niet anders. Tussen partijen is onweersproken dat de Staat er om praktische redenen voor heeft gekozen om de aankondiging van opdracht niet rechtstreeks op de daarvoor bedoelde webpagina van TenderNed in te vullen, maar op een daarmee overeenstemmende pagina van het CTM-platform, waarmee die gegevens konden worden doorgezet naar TenderNed. Ook is onweersproken dat Mercell om haar moverende redenen op haar eigen invulpagina niet de optie biedt om het met veld BT-27 van Tabel 2 van de bijlage bij uitvoeringsverordening 2019/1780 (“Waarde”) corresponderende invulveld leeg te laten, maar aanbestedende diensten met de inrichting van die invulpagina dwingt om daar een waarde in te vullen. De Staat en CTS hebben onweersproken toegelicht dat aanbestedende diensten die geen waarde willen opgeven in dat geval op die invulpagina het kennelijk fictieve bedrag van 1 euro invullen, en dat dit een gangbare werkwijze is. Zij wijzen er ook terecht op dat dit bedrag kennelijk fictief is, onder meer omdat Europees openbaar gemaakte opdrachten in beginsel een waarde hebben boven de drempelbedragen van de EU-aanbestedingsrichtlijnen. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende onderneming zal hierdoor dan ook niet op het verkeerde been worden gezet, zal begrijpen dat dat bedrag moet worden begrepen als “wij willen geen waarde opgeven” en zal voor eventuele nadere gegevens de aanbestedingsstukken raadplegen. Anders dan TMS en de Combinatie aanvoeren, is het vermelden van dat kennelijk fictieve bedrag daarom niet in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat op TED een zoekfilter kan worden toegepast op het veld “Waarde” maakt dat niet anders, omdat het invullen van dat veld niet verplicht is en ondernemingen er daarom rekening mee moeten houden dat zij met het toepassen van dat filter aankondigingen van opdracht uitsluiten waarin geen waarde is ingevuld.”

VdLC publishers/consultants BV, 29 juli 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl