Huidige beoordelingscommissie mag herbeoordeling uitvoeren (week 23)

Feiten en omstandigheden

In september 2024 heeft de gemeente Nieuwegein een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de objectbeveiliging van het stadhuis en surveillance en alarmopvolging met betrekking tot haar vastgoed. Zowel BBN als DV heeft op deze opdracht ingeschreven. In november 2024 heeft de gemeente aangekondigd de opdracht te willen gunnen aan DV. BBN is als vierde geëindigd. Naar de mening van BBN is dat onterecht, onder meer omdat haar inschrijving verkeerd is beoordeeld en de inschrijving van DV had moeten worden uitgesloten. Dit heeft BBN in kort geding aan de voorzieningenrechter voorgelegd. De voorzieningenrechter heeft de gemeente bevolen om de gunningsbeslissing in te trekken en -na herbeoordeling van de inschrijvingen- een nieuwe gunningsbeslisssing te nemen. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat er geen verplichting voor de gemeente bestaat om de inschrijving van DV terzijde te leggen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de gemeente, door het aanleggen van een proportionaliteitstoets met betrekking tot de gestelde toepasselijkheid van de facultatieve uitsluitingsgronden, in redelijkheid kunnen beslissen om DV niet uit te sluiten. Omdat de voorzieningenrechter de vordering om de inschrijving van DV uit te sluiten, heeft afgewezen, is BBN in hoger beroep gekomen. Doel van haar hoger beroep is dat deze vordering alsnog wordt toegewezen en dat de (resterende) inschrijvingen op meer aspecten worden herbeoordeeld dan door de voorzieningenrechter is toegewezen. De gemeente en DV hebben zich hiertegen verweerd. Het hof zegt o.a.:

Geen sprake van ernstige beroepsfout

“De eerste vraag die moet worden beantwoord is of sprake is een uitsluitingsgrond in de zin van een ernstige beroepsfout aangaande de integriteit van de inschrijver (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub c Aw 2012) of een schending van verplichtingen op basis van milieu-, sociaal of arbeidsrecht (als bedoeld in artikel 2.87 lid 1 sub a Aw 2012). Volgens de gemeente en DV is daarvan geen sprake nu DV al voor inschrijving maatregelen heeft genomen die de door SFPB (Stichting Sociaal Fonds Particuliere Beveiliging) geconstateerde onregelmatigheden met terugwerkende kracht hebben hersteld. Dit verweer slaagt. Het SFPB heeft begin 2024 geconstateerd dat over de periode juni 2022 tot mei 2023 de CAO verplichtingen door DV niet volledig zijn nageleefd. Daarop heeft DV met terugwerkende kracht een looncorrectie toegepast die dit gebrek heeft hersteld. Dat is in september 2024 door SFPB bevestigd. De inschrijving van DV op deze opdracht dateert van oktober 2024. Tegen die achtergrond kon de gemeente oordelen dat de uitsluitingsgronden van 2.87 lid 1 onder a en c Aw 2012 niet op DV van toepassing zijn, althans is aannemelijk dat zij die beslissing bij deze feiten en omstandigheden in redelijkheid kon nemen.”

Toekomst

“Volledigheidshalve heeft de gemeente gevraagd naar de door DV getroffen maatregelen om het niet naleven van de verplichtingen uit de CAO in de toekomst te voorkomen. Op basis van de door DV genomen maatregelen, waaronder de certificering door het “Keurmerk Beveiliging” dat externe audits op de naleving van alle verplichtingen uit het arbeidsrecht inhoudt, de toepassing van software die de correcte toepassing van de arbeidsvoorwaarden faciliteert en fouten mitigeert en het voldoen aan de ISO 9001 norm, heeft de gemeente geoordeeld dat DV voldoende maatregelen heeft genomen zodat uitsluiting van haar inschrijving niet aan de orde is. Ook dat is in de brief van 4 april 2025 met BBN gedeeld.”

Alle relevante gegevens

“Het verwijt van BBN dat de gemeente DV deze gelegenheid niet had mogen bieden omdat de Aanbestedingsleidraad, bij het van toepassing zijn van uitsluitingsgronden, alleen de mogelijkheid van uitsluiting kent, treft evenmin doel. Uit het voorgaande volgt dat de gemeente DV zekerheidshalve terecht in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat zij voldoende maatregelen heeft genomen om haar betrouwbaarheid aan te tonen op het onderdeel van het arbeidsrecht en de in dat kader door het SFPB begin 2024 geconstateerde schending van de CAO. Daaraan staat par. 4.1 van de Aanbestedingsleidraad niet in de weg. Weliswaar lijkt daaruit te volgen dat indien sprake is van een facultatieve uitsluitingsgrond de inschrijving steeds terzijde wordt gelegd, maar dat is in strijd met artikel 2.87a jo. 2.88 Aw, gelezen in het licht van de Richtlijn, zoals uitgelegd door het HvJ EU. (HvJ EU, 26 januari 2023, C-682/21 onder andere punt 38, 40 en 41). Daaruit volgt immers dat het gedrag van een inschrijver op basis van alle relevante gegevens (waaronder de maatregelen die de inschrijver heeft genomen), individueel en concreet dient te worden beoordeeld en dat de uitsluiting steeds evenredig dient te zijn. Zo er al sprake zou zijn van de toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden van artikel 2.87 lid 1 onder a en c Aw 2012, dan nog heeft de gemeente na haar onderzoek (subsidiair) in dit geval kunnen beslissen niet tot uitsluiting van DV over te gaan.”

Nieuwe beoordelingscommissie niet nodig

“De voorzieningenrechter heeft de vordering van BBN om de herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie te laten uitvoeren, afgewezen. Daartegen komt BBN op met grief 9. Volgens haar is een nieuwe beoordelingscommissie wel degelijk noodzakelijk. De commissie die de eerste gunningsbeslissing heeft genomen is ver buiten de beoordelingskaders van deze aanbesteding getreden, is vooringenomen en daarmee ongeschikt om de herbeoordeling uit te voeren. Dat is volgens BBN ook gebleken uit de tweede gunningsbeslissing: daarbij is de commissie opnieuw buiten het beoordelingskader getreden.”
“Voorshands is niet aannemelijk geworden dat de huidige beoordelingscommissie door het maken van één fout bij het nemen van de eerste gunningsbeslissing vooringenomen of ongeschikt is de duidelijke instructie van de voorzieningenrechter voor de herbeoordeling van de inschrijvingen (in r.o. 3.16 van het vonnis) uit te voeren. De stelling van BBN dat in gevallen als deze steeds een nieuwe beoordelingscommissie moet aantreden, volgt het hof niet. Dat hangt steeds af van de feiten en omstandigheden van het geval. Als er aanwijzingen zijn dat de eerste commissie niet langer geschikt is, kan dat aanleiding zijn voor het instellen van een nieuwe commissie. Die aanwijzingen ontbreken hier naar het voorshands oordeel van het hof.”

Het hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland, van 7 mei 2025.

VdLC publishers/consultants BV, 10 juni 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl