ACM mocht handhavingsverzoek afwijzen (week 22)

Feiten en omstandigheden

AVR, een bedrijf actief op het gebied van afvalverwerking, heeft de ACM (Autoriteit Consument en Markt) verzocht om handhavend op te treden tegen de aandeelhoudende gemeenten van afvalverwerker Twence. Volgens de AVR overtreden de gemeenten het bevoordelingsverbod van artikel 25j van de Mededingingswet door de opdracht voor afvalverwerking van de gemeenten zonder aanbesteding te gunnen aan Twence en daarvoor te hoge tarieven te betalen. De ACM heeft dit verzoek afgewezen. Nader onderzoek is volgens haar niet doelmatig en niet doeltreffend. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven volgt de rechtbank in haar standpunt dat de ACM het handhavingsverzoek heeft mogen afwijzen. Als uit het nadere onderzoek zou blijken dat sprake is van bevoordeling die kwalificeert als staatssteun, zijn de Europese staatssteunregels van toepassing en niet de gedragsregels uit de Wet Markt en Overheid. Het is dan aan de Europese Commissie om die staatssteunregels te handhaven. Als uit het nadere onderzoek zou blijken dat geen sprake is van bevoordeling, dan is er geen schending van het bevoordelingsverbod. In beide gevallen is de ACM niet aan zet. Het College van Beroep zegt o.a.:

Het begrip ‘staatssteun’

“AVR stelt zich op het standpunt dat de gemeenten de aanbestedingsregels hebben geschonden en dat dit automatisch bevoordeling in de zin van artikel 25j, eerste lid, van de Mw oplevert. Het College volgt dit standpunt niet. Wil sprake zijn van overtreding van het bevoordelingsverbod, dan moet zijn voldaan aan de drie criteria zoals weergegeven in 9.2. De rechtbank heeft er in overweging 14 van de uitspraak op gewezen dat de betekenis van deze drie elementen van het staatssteunverbod is uitgewerkt in de rechtspraak van het Hof van Justitie en onder andere is neergelegd in de Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU (C/2016/2946) (Mededeling).”

Marktconformiteit

“De voorwaarde van marktconformiteit, die in deze zaak aan de orde is, is nader uitgewerkt in randnummer 84 van de Mededeling. Hieruit volgt dat in twee gevallen marktconformiteit direct kan worden vastgesteld, te weten: a) wanneer de transactie plaatsvindt op voet van gelijkheid (pari passu) tussen overheidsinstanties en private partijen; of b) wanneer het gaat om de aan- en verkoop van activa, goederen en diensten (of andere vergelijkbare transacties) via een concurrerende, transparante, niet-discriminerende en onvoorwaardelijke inschrijvingsprocedure. Het gaat hierbij dus om een aanbestedingsprocedure. Zijn deze twee situaties niet aan de orde, dan betekent dat niet automatisch dat de transactie niet-marktconform is. Volgens randnummer 97 van de Mededeling kan in dat geval de marktconformiteit nog steeds worden beoordeeld via (i) benchmarking of (ii) een andere waarderingsmethode.”

Schending aanbestedingsregels

“Het College volgt deze uitleg van de rechtbank, waarover redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is. Dat betekent dat de enkele schending van de aanbestedingsregels, wat daar ook van zij, niet automatisch leidt tot een niet-marktconform voordeel. Uit de Mededeling volgt namelijk dat de marktconformiteit ook op andere wijze kan worden beoordeeld. Als bijvoorbeeld uit benchmarking of een andere waarderingsmethode blijkt dat wel sprake is van marktconformiteit van, in dit geval, de tarieven die Twence in rekening brengt, dan is geen sprake van een niet-marktconform voordeel, ook al zouden de aanbestedingsregels mogelijk geschonden zijn.”

Onderzoek niet doelmatig

“AVR stelt dat de tarieven die Twence in rekening brengt niet marktconform zijn. Volgens AVR heeft de ACM onderzoek gedaan naar de marktconformiteit van de tarieven en vastgesteld dat de methode die de gemeenten en Twence hebben gebruikt voor de benchmarking niet deugde. Ook drie van de aandeelhoudende gemeenten waren deze mening toegedaan. AVR stelt dat de rechtbank ten onrechte voorbij is gegaan aan het bestaan van overtuigend bewijs voor ondeugdelijke benchmarking en daarmee hoogstwaarschijnlijk de vaststelling van niet-marktconforme tarieven. Het College volgt dit standpunt niet. Zoals de rechtbank in overweging 16 van haar uitspraak terecht vaststelt, heeft de ACM in haar eigen analyse van het benchmarkonderzoek geen conclusies getrokken over de marktconformiteit van de tarieven van Twence. De ACM heeft naar aanleiding van haar vooronderzoek geconcludeerd dat nader onderzoek naar de tarieven nodig is, maar dat zo’n onderzoek niet doelmatig is omdat dat schaarse, specialistische kennis en capaciteit vereist die dan niet in andere zaken kan worden ingezet. Het College is van oordeel dat de ACM die ondoelmatigheid als element bij de afweging op grond van haar prioriteringsbeleid mag betrekken. AVR heeft in hoger beroep ook geen nieuwe gegevens over de marktconformiteit van de tarieven ingebracht, op grond waarvan nader onderzoek toch zou zijn aangewezen. De enkele verwijzing naar de gegevens uit een ander onderzoek van de ACM, gedaan in verband met het onderzoek naar de beoogde overname van AEB door AVR, is daarvoor onvoldoende.”

De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de ACM heeft mogen besluiten om het verzoek om handhaving af te wijzen op grond van haar prioriteringsbeleid. Daarbij acht het College vooral van belang dat de ACM niet in staat is doeltreffend op te treden.

VdLC publishers/consultants BV, 3 juni 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl