Addendum brengt geen wezenlijke wijziging teweeg (week 51)

Feiten en omstandigheden

Deze zaak gaat over het Sportcentrum Malden, dat op grond van een Huur- en Exploitatieovereenkomst (de zogenoemde HEX) door één van de gedaagden, Laco Malden, wordt gehuurd van één van de andere gedaagden, de gemeente Heumen, en door Laco Malden wordt geëxploiteerd. Daarbij wordt onder meer fitness aangeboden. In het sportcentrum zijn ook een zwembad en sportzalen en Laco Malden ontvangt van de gemeente een exploitatiebijdrage voor het mogelijk maken van maatschappelijke activiteiten in (onder meer) het zwembad.
Lierdal, ook een aanbieder van fitness, stelt zich op het standpunt dat de tussen de gemeente en Laco Malden gesloten overeenkomst in strijd is met de wet, de openbare orde en goede zeden en dat het aangaan daarvan (dus ook) onrechtmatig is. Zij vordert de nietigverklaring, althans vernietiging van die overeenkomst en verklaringen voor recht dat het aangaan van de overeenkomst jegens haar onrechtmatig is (op verschillende gronden) en dat gedaagden de schade die zij daardoor heeft geleden moeten vergoeden. Lierdal legt aan haar vorderingen onder meer ten grondslag dat gedaagden hebben gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en met artikel 25i Mededingingswet. De rechtbank verklaart Lierdal voor een deel niet-ontvankelijk in haar vorderingen (wegens gebrek aan belang) en wijst de vorderingen voor het overige allemaal af. Het oordeel van de rechter:

Strijd met het aanbestedingsrecht

“Aan haar vordering tot vernietiging van de HEX heeft Lierdal ook ten grondslag gelegd dat de HEX is gesloten in strijd met het (Europese) aanbestedingsrecht. Zij stelt daartoe, onder verwijzing naar een door haar overgelegde opinie van Infense advocaten dat de HEX kwalificeert als (primair) een overheidsopdracht voor diensten, althans als een dienstenconcessie, die ten onrechte is gegund aan Laco Malden zonder voorafgaande bekendmaking van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie. Dat betekent volgens Lierdal dat de HEX op één van de in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden kan worden vernietigd.”

Artikel 4.15 

“Gedaagden hebben hiertegen onder meer aangevoerd dat aantasting van de rechtsgeldigheid van de HEX wegens de gestelde totstandkoming in strijd met het aanbestedingsrecht niet meer mogelijk is, omdat dit alleen kan op de gronden die zijn voorzien in artikel 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012 en de in artikel 4.15 lid 2 van die wet gestelde vervaltermijn van zes maanden na het sluiten van de overeenkomst op het moment van het instellen van de vordering tot vernietiging door Lierdal al (ruimschoots) was verstreken. Dit verweer slaagt, op grond van het volgende. Het is juist dat een als resultaat van een in strijd met het aanbestedingsrecht genomen gunningsbeslissing gesloten overeenkomst op grond van strijdigheid met de aanbestedingsregels slechts aantastbaar is op de gronden vermeld in art. 4.15 lid 1 Aanbestedingswet 2012, en dat deze in andere gevallen slechts aantastbaar is in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge art. 3:40 BW (op een andere grond dus dan strijd met aanbestedingsregels). Dit strookt volgens de Hoge Raad met het (blijkens de parlementaire geschiedenis) nadrukkelijk met de regeling beoogde evenwicht tussen de verschillende bij een aanbesteding betrokken belangen en ook met het door de Europese aanbestedingsrichtlijnen voorgeschreven stelsel.11 Het is dus niet mogelijk om een overeenkomst terzake van een ten onrechte niet aanbestede opdracht te vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW wegens strijdigheid met een dwingende bepaling van aanbestedingsrecht, voor zover het feit dat Lierdal geen partij is bij de HEX daar al niet aan in de weg zou staan zoals hiervoor onder 5.16. is overwogen.”

Ruimschoots meer dan zes maanden

“Lierdal heeft haar vordering tot vernietiging van de HEX tegen de gemeente en Laco c.s. volgens haar ingesteld bij dagvaardingen van 22 respectievelijk 27 februari 2024. Zij stelt zich op het standpunt dat haar vordering daarmee is ingesteld binnen de termijn van artikel 4.15 lid 2 onder b Aanbestedingswet 2012 (hierna kortheidshalve ook aangeduid als de vervaltermijn), omdat de op 3 oktober 2017 gesloten HEX (laatstelijk) bij het addendum Beheer en Exploitatie van 29 augustus 2023 wezenlijk is gewijzigd als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012, waardoor de met de HEX verleende opdracht opnieuw aanbestedingsplichtig werd. De rechtbank is, nog daargelaten dat Lierdal de gestelde schending van het aanbestedingsrecht pas voor het eerst op de mondelinge behandeling van 19 november 2024 en dus ruimschoots meer dan zes maanden na 29 augustus 2023 (mede) aan haar vernietigingsvordering ten grondslag heeft gelegd, van oordeel dat uit de door Lierdal aangevoerde feiten en omstandigheden niet volgt dat het addendum Beheer en Exploitatie een wezenlijke wijziging van de HEX als bedoeld in artikel 2.163g lid 2 Aanbestedingswet 2012 heeft teweeggebracht.”
 

VdLC publishers/consultants BV, 24 december 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl