Gedragsverklaring aanbesteden ten onrechte geweigerd (week 36)

Feiten en omstandigheden

Deze uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening gaat over de weigering van een gedragsverklaring aanbesteden (GVA) door de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid / Justis. Verzoekster is het hier niet mee eens. Zij verzoekt daarom om een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst in deze uitspraak het verzoek toe en bepaalt dat verweerder aan verzoekster een GVA moet verlenen die geldt tot 6 weken nadat op haar bezwaar beslist is. Dat komt omdat de weigering van de GVA is gebaseerd op een bepaling uit de Aanbestedingswet, die vanwege strijd met de Aanbestedingsrichtlijn buiten toepassing moet worden gelaten. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. De rechter zegt o.a.:

Datum strafbare feit

“Verzoekster betoogt dat verweerder ten onrechte uitgaat van een terugkijktermijn van drie jaar ten aanzien van de datum van onherroepelijke veroordeling (30 juli 2024). Verweerder zou moeten terugkijken of er in de afgelopen drie jaar feiten zijn gepleegd, en het feit waarop de weigering berust is meer dan drie jaar geleden gepleegd en valt dus buiten die termijn (19 maart 2019). Ter onderbouwing wijst verzoekster op artikel 57, zevende lid, van de Aanbestedingsrichtlijn, waarin is bepaald dat wordt uitgegaan van de datum waarop de gebeurtenis (= het strafbare feit) heeft plaatsgevonden. Doordat de GVA wordt geweigerd gelet op de datum van het moment waarop het strafrechtelijke vonnis onherroepelijk is geworden wijkt het bepaalde in artikel 4.8 tot 4.10 van de Aw af van hetgeen met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn1 wordt beoogd. Daarom is het bepaalde in de artikelen 4.8 - 4.10 in strijd met het Unierecht en moeten deze bepalingen buiten toepassing worden gelaten.”

Ten onrechte geweigerd

“De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat de GVA ten onrechte is geweigerd. De reden hiervoor is dat de tekst en strekking van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn zich verzet tegen de terugkijktermijn van drie jaar sinds de datum van onherroepelijk worden van veroordelingen, zoals die volgt uit artikel 4.8, tweede lid van de Aw. Daarvoor is van belang dat artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn een onderscheid maakt tussen ‘het onherroepelijke vonnis’ voor een aantal gevallen, en ‘de betrokken gebeurtenis’ voor andere gevallen. Niet in geding is dat het in deze zaak gaat om de laatste categorie. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geldt de termijn van 4.8, tweede lid van de Aw niet ten aanzien van de datum van het feit, maar ten aanzien van de onherroepelijke veroordeling.”

Terugkijktermijn

“De voorzieningenrechter is daarom voorshands van oordeel dat de terugkijktermijn van drie jaar tot de onherroepelijke veroordeling in artikel 4.8, tweede lid van de Aw in strijd met artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. De terugkijktermijn zou moeten gelden tot de datum van het feit. Verweerder kan een dergelijke strijdigheid tussen nationaal recht en Unierecht, waarbij de bepaling van Unierecht voorrang heeft, oplossen door richtlijnconforme uitleg van het nationale recht, of (indien dat niet mogelijk is) het buiten toepassing laten van de strijdige nationaalrechtelijke bepaling. Daarom ligt ten eerste de vraag voor of verweerder artikel 4.8, tweede lid van de Aw kan uitleggen in het licht van artikel 57, zevende lid van de Aanbestedingsrichtlijn. Dat zou betekenen dat de woorden ‘onherroepelijke veroordeling’ als ‘betrokken gebeurtenis’ moeten worden uitgelegd. Dat is niet mogelijk: een dergelijke uitleg is immers contra legem en daarom vanwege de rechtszekerheid niet toegestaan. Nu uitleg in het licht van de richtlijn niet mogelijk is, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder de terugkijktermijn van artikel 4.8, tweede lid van de Aw buiten toepassing moet laten bij de beoordeling van de GVA-aanvraag van verzoekster.”

VdLC publishers/consultants BV, 10 september 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl