Geen sprake van wezenlijke wijziging bij aanbesteding panoramafoto’s (week 50)

Feiten en omstandigheden

Dova is een samenwerkingsverband van de Nederlandse provincies, de Vervoerregio Amsterdam, de Metropoolregio Rotterdam Den Haag en het OV Bureau Groningen Drenthe. Dova beheert onder meer het Centraal Halte Bestand, waarin voor meer dan 45.000 ov-haltes alle relevante kenmerken zijn opgeslagen. In deze zaak staat de vraag centraal of Dova schadevergoeding moet betalen aan Fis. Fis vindt van wel omdat Dova geen nieuwe aanbestedingsprocedure is gestart nadat zij de overeenkomst die in 2021 met Cyclomedia Technology B.V. (Cyclomedia) is gesloten (na een eerdere aanbesteding in 2020) gedeeltelijk heeft ontbonden. In die eerdere aanbesteding is Fis tweede geworden. Volgens Fis had Dova het na ontbinding resterende deel van de opdracht opnieuw in de markt moeten zetten omdat de opdracht hierdoor wezenlijk is gewijzigd. In die nieuwe procedure zou zij een grote kans hebben gehad om als eerste te eindigen. Omdat Dova dat niet heeft gedaan, heeft Dova volgens Fis tegenover haar onrechtmatig gehandeld en lijdt Fis schade ter hoogte van de misgelopen nettowinst die zij zou hebben gerealiseerd als zij de gewijzigde opdracht had mogen uitvoeren. In verband daarmee heeft zij bij de rechtbank van Dova onder meer een schadevergoeding van (in hoofdsom) 257.340 euro gevorderd. Dova betwist dit standpunt van Fis. Zij vindt dat de gedeeltelijke ontbinding van de eerste overeenkomst niet leidt tot de verplichting om het resterende deel van de opdracht opnieuw aan te besteden. Van de gestelde wezenlijke wijziging in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) is geen sprake. Zelfs als dat anders zou zijn, lijdt Fis daardoor geen schade onder meer omdat zij in die nieuwe procedure niet als eerste zou zijn geëindigd. De rechtbank heeft het standpunt van Fis in zoverre gevolgd dat er naar haar oordeel door de ontbinding sprake is van een wezenlijk gewijzigde opdracht. Die opdracht had Dova (wederom) moeten aanbesteden. Door dat niet te doen, handelt Dova onrechtmatig tegenover Fis. Dat betekent dat Fis een kans is ontnomen op een beter resultaat in een nieuwe aanbestedingsprocedure. Met toepassing van de leer van de kansschade heeft de rechtbank de schade van Fis geschat op 17.249,93 euro. Deze schade moet Dova aan Fis betalen. Daarmee is Dova het niet eens. Zij is in hoger beroep gekomen met als inzet de vernietiging van de veroordeling tot betaling aan Fis en terugbetaling van het op grond van het eindvonnis aan Fis betaalde bedrag. Ook Fis is in hoger beroep gekomen. Zij vordert, naast het al toegewezen bedrag, een betaling van (in hoofdsom): 77.922,07 euro.

Naar het oordeel van het hof slaagt zowel het hoger beroep van Dova als het hoger beroep van Fis gedeeltelijk. Dat leidt tot toewijzing van een lager schadebedrag aan Fis. Het hof zegt o.a.:

Ontbinding leidt tot andere opdracht

“Bezien vanuit de behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende gegadigde of inschrijver ter bescherming waarvan de regeling van de wezenlijke wijziging in de Richtlijn en de Aw mede is opgenomen, is de kern van de in 2020 aanbestede opdracht niet alleen de door Dova genoemde mobile mapping (het ontsluiten van actuele 360-graden beelden via een tool) maar evenzeer de levering van panoramafoto’s. Naar haar aard leidt de ontbinding van de overeenkomst, waarbij een van de twee onderdelen van de opdracht wegvalt, daarom tot een materieel andere opdracht dan de in 2020 aanbestede opdracht. Daar komt bij dat het feit dat partijen ervoor hebben gekozen de gevolgen van de gedeeltelijke ontbinding in een Addendum te regelen ook wijst op een materieel andere opdracht dan voor de ontbinding. Door het sluiten van het Addendum zijn de wederzijdse rechten en plichten van Dova en Cyclomedia uit de overeenkomst 2020 gewijzigd: Cyclomedia hoeft de panoramafoto’s niet meer te leveren en Dova krijgt het door haar voor die levering vooruitbetaalde bedrag (grotendeels) terug.”

Niet-limitatieve opsomming

“Het (met name in grief 2) door Dova ingenomen standpunt dat van een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g Aw alleen dan sprake is als (ook) een van de in lid 3 van dat artikel onder a tot en met d genoemde gevalstypen aan de orde is, wordt verworpen. De omstandigheid dat het derde lid een nadere duiding geeft aan het begrip wezenlijke wijziging betekent niet dat dit lid een uitputtende regeling bevat. In artikel 2.163g lid 3 Aw is (in navolging van artikel 72 lid 4 van de Richtlijn) een niet-limitatieve opsomming opgenomen van gevallen waarin er in ieder geval sprake is van een wezenlijke wijziging. Dat volgt immers uit de tekst van de bepaling. Ook in andere gevallen, zoals volgens het hof in deze zaak aan de orde, kan dus sprake zijn van een wezenlijke wijziging in de zin van de Aw, zoals uit artikel 2.163 g lid 2 Aw volgt.”

Tussenconclusie Aanbestedingsrecht

“Dat betekent dat er in dit geval sprake is van een wezenlijke wijziging in de zin van artikel 2.163g lid 2 Aw. Dat brengt gezien de inhoud en opzet van hoofdstuk 2.5 Aw, meer in het bijzonder artikel 2:163a in samenhang gelezen met artikel 2.163g lid 1 Aw, mee dat de opdracht (die resteerde na de ontbinding van de overeenkomst en het daardoor wegvallen van de levering van de panoramafoto’s) in 2022 had moeten worden aanbesteed. Dat is niet gebeurd. Het resterende deel 1 van de opdracht 2020, namelijk het ontsluiten van actuele 360-graden beelden via een tool, is ook na deze ontbinding door Cyclomedia uitgevoerd. De grieven 1 t/m 4 in het principale beroep falen dus, althans leiden niet tot een ander oordeel.”

Het hof vernietigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 mei 2024, 26 juni 2024 en 23 oktober 2024 en veroordeelt Dova tot betaling aan Fis van 8.656 euro.

VdLC publishers/consultants BV, 17 december 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl