Hoge Raad gaat geen prejudiciële vragen stellen over vervanging onderaannemer (week 48)

Feiten en omstandigheden

De Gemeente Utrecht heeft in 2018 een Europese (openbare) aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het plaatsen en exploiteren van onder meer haltevoorzieningen (waaronder abri’s), losstaande reclamevitrines en billboards. Het betreft een concessieovereenkomst voor een periode van 15 jaar met een optie tot verlenging met nog eens 5 jaar.

De aanbestedingsstukken bevatten onder meer de volgende eis (hierna: eis 35):

“Indien u zich opwerpt als (hoofd)aannemer en u in uw inschrijving opgave doet van (een) bepaalde onderaannemer(s), bent u bij gunning gebonden aan het daadwerkelijk gebruik maken van genoemde onderaannemer(s) conform het gestelde in de inschrijving. (Hoofd)aannemers staan in voor de inschrijvingen van onderaannemers.”

Reclamebureau Limburg B.V. (RBL) en JCDecaux hebben op deze aanbesteding ingeschreven. RBL heeft bij haar inschrijving Clear Channel opgegeven als onderaannemer voor de exploitatie van de reclameruimte.

De Gemeente heeft de opdracht gegund aan RBL. Nadat JCDecaux tevergeefs in kort geding was opgekomen tegen de gunning, is RBL aan de uitvoering van de opdracht begonnen.

JCDecaux heeft in een bodemprocedure een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de inschrijving van RBL niet ongeldig te verklaren nu deze inschrijving op verschillende punten niet voldeed aan de eisen in de aanbestedingsstukken.

De vordering van JCDecaux is in eerste aanleg toegewezen en die uitspraak is in hoger beroep bekrachtigd. De zaak is verwezen naar de schadestaatprocedure.

Vervolgens hebben JCDecaux en RBL een regeling getroffen die inhoudt dat JCDecaux in plaats van Clear Channel als onderaannemer van RBL de reclame-uitingen zal exploiteren.

Clear Channel heeft in dit kort geding, voor zover in cassatie van belang, vorderingen ingesteld die ertoe strekken de Gemeente te verbieden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan voornemen om RBL toestemming te verlenen om met JCDecaux te gaan werken voor de exploitatie van reclame in Utrecht. De voorzieningenrechter heeft het gevorderde verbod toegewezen.

Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Het hof heeft onder meer geoordeeld dat het voornemen van de Gemeente om RBL toestemming te verlenen om JCDecaux in plaats van Clear Channel in te zetten voor de exploitatie van de reclameruimte geen wezenlijke wijziging van de aanbestedingsopdracht oplevert die niet mag worden doorgevoerd zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure. In cassatie zegt de Hoge Raad o.a. het volgende:

Geen prejudiciële vragen aan het HvJEU

“Het betoog van Clear Channel dat het hof, ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen, ambtshalve diende te onderzoeken of het alsnog toestaan van tussentijdse vervanging van een onderaannemer een wezenlijke wijziging is in de zin van art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet, slaagt niet. Art. 2.163g Aanbestedingswet vormt mede de implementatie van art. 43 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/23/EU6 en art. 72 lid 1 en lid 4 van Richtlijn 2014/24/EU7. Noch uit deze Europese richtlijnen noch uit rechtspraak van het HvJEU blijkt dat de nationale rechter gehouden is om in een aanbestedingsrechtelijke procedure ambtshalve na te gaan of sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht als bedoeld in art. 2.163g Aanbestedingswet. Uit rechtspraak van het HvJEU volgt evenmin dat de nationale rechter verplicht is ambtshalve te toetsen aan het transparantiebeginsel. Uit de uitspraak van het HvJEU in de zaak Wall/AG8 blijkt dat de nationale rechter nationale bepalingen in overeenstemming met de eisen van het recht van de Europese Unie moet uitleggen en daarbij in het bijzonder de nakoming van het transparantiebeginsel dient te verzekeren. Daaruit is evenwel niet af te leiden dat de nationale rechter art. 2.163g lid 3, aanhef en onder a, Aanbestedingswet ook zonder daarop gerichte feitelijke stellingen van partijen ambtshalve moet toepassen ter verzekering van de nakoming van het transparantiebeginsel. De Hoge Raad ziet geen aanleiding hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU en is daartoe, in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, evenmin gehouden.”

Tussentijdse vervanging

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2-3.2.3 is overwogen, zou het het hof niet hebben vrijgestaan om in zijn beoordeling te betrekken dat, als een tussentijdse vervanging van een onderaannemer vanaf het begin af aan toegestaan zou zijn geweest, de kring van gegadigden er mogelijk anders uit zou hebben gezien en wellicht meer ondernemers zouden hebben ingeschreven. Het hof heeft dat ook niet gedaan; het is immers daaraan voorbijgegaan (rov. 4.8, laatste zin). Onderdeel 3 kan dan ook niet tot cassatie leiden.

De overige klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden.

VdLC publishers/consultants BV, 3 december 2025

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl