Hoge Raad vernietigt arrest Gerechtshof Den Haag over Valys-aanbesteding 2012 (week 47)

Feiten en omstandigheden

In 2012 schreef het ministerie van VWS een Europese aanbesteding uit voor de dienst 'Valys', met een jaarlijkse waarde van ongeveer 60 miljoen euro. In de aanbestedingsstukken stond dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing was, terzijde zou worden gelegd. Inschrijvers moesten via een Uniforme Eigen Verklaring bevestigen dat zij geen ernstige beroepsfout hadden begaan. Connexxion en de Combinatie (Transvision, RMC en ZCN) schreven in. VWS wees de Combinatie in oktober 2012 aan als economisch meest voordelige inschrijver. Kort daarna werden RMC en de BIOS-groep, waartoe ZCN behoort, door de Nederlandse Mededingingsautoriteit beboet wegens kartelafspraken. Ondanks deze ernstige overtredingen besloot VWS in februari 2013 toch aan de Combinatie te gunnen, omdat het uitsluiten disproportioneel zou zijn.

Connexxion startte een kort geding en kreeg bij de voorzieningenrechter gelijk: VWS had in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden gehandeld. In hoger beroep oordeelde het hof Den Haag echter dat VWS wél een evenredigheidstoets mocht toepassen.

In cassatie oordeelde de Hoge Raad in 2015 dat nationaal recht aanbestedende diensten verplicht om bij facultatieve uitsluitingsgronden een evenredigheidstoets toe te passen. De Hoge Raad stelde prejudiciële vragen aan het HvJEU over de verhouding tussen deze nationale verplichting en de aanbestedingsvoorwaarden waarin automatische uitsluiting was opgenomen.

Het HvJEU besliste in 2016 dat Unierecht een nationale verplichting tot evenredigheidstoets toelaat, maar dat het Unierecht zich verzet tegen het alsnog toepassen van zo’n toets wanneer de aanbestedingsvoorwaarden duidelijk automatische uitsluiting voorschrijven. Dat zou namelijk de beginselen van gelijkheid en transparantie schenden.

Daarop vernietigde de Hoge Raad in 2018 het arrest van het hof Den Haag. Volgens de Hoge Raad had VWS de Combinatie direct moeten uitsluiten en was het gunnen onrechtmatig.

In de daaropvolgende schadeprocedure wees de rechtbank de vordering van Connexxion af. Zij oordeelde dat VWS in een “klempositie” had gezeten: nationaal recht verplichtte tot een evenredigheidstoets, terwijl de aanbestedingsvoorwaarden tot uitsluiting verplichtten. Volgens de rechtbank zou dit hebben geleid tot heraanbesteding, waardoor Connexxion de opdracht niet vanzelf zou hebben gekregen. Het hof Den Haag vernietigde dit oordeel en vond dat geen klempositie bestond. VWS had volgens het hof eenvoudig de aanbestedingsvoorwaarden moeten volgen en de Combinatie moeten uitsluiten. Het hof achtte VWS aansprakelijk voor schade.

Het nieuwe arrest van de Hoge Raad

“In de onderhavige procedure gaat het onder meer om de vraag of Connexxion schade heeft geleden doordat VWS de Combinatie niet heeft uitgesloten van de aanbesteding. Het bestaan en de omvang van schade dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de feitelijke situatie waarin de normschending heeft plaatsgevonden en de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven. Het hof heeft in rov. 6.9 overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat een aanbestedende dienst altijd een evenredigheidstoets moet toepassen en daar niet in de aanbestedingsvoorwaarden van mag afwijken. Dit oordeel is onjuist. Het Nederlandse recht verplicht een aanbestedende dienst (dwingendrechtelijk) ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen. Tegelijkertijd verzet het Unierecht zich ertegen dat met toepassing van het evenredigheidsbeginsel de opdracht aan een inschrijver wordt gegund in een situatie waarin de aanbestedingsvoorwaarden van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel geen melding maken. De onderdelen 3.1 en 3.2 klagen derhalve terecht dat het hof heeft miskend dat VWS in een klempositie verkeerde, die erin bestond dat VWS enerzijds op grond van het nationale recht verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, met toepassing van een evenredigheidstoets te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de opdracht moet volgen, terwijl VWS anderzijds op grond van de aanbestedingsvoorwaarden verplicht was om na de vaststelling dat aan de zijde van de Combinatie een ernstige beroepsfout was begaan, de Combinatie (automatisch) van de opdracht uit te sluiten, derhalve zonder dat de beslissing tot uitsluiting nog door VWS op evenredigheid zou worden getoetst.”

De Hoge Raad vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 januari 2024 en verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

VdLC publishers/consultants BV, 26 november 2025)

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl