Ook monopolist kan een economische activiteit verrichten (week 3)

Feiten en omstandigheden

Belanghebbende heeft werkzaamheden verricht in het kader van het tactisch beheer van de landelijke voorziening van het Digitaal Stelsel Omgevingswet (DSO-LV). DSO-LV is onderdeel van de Omgevingswet De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties is belast met het in stand houden van DSO-LV. Het tactisch beheer is door deze minister bij besluit van 7 maart 2019 toebedeeld aan belanghebbende op grond van een uitsluitend recht als bedoeld in de Aanbestedingswet 2012. Voor het verrichten van het tactisch beheer ontvangt belanghebbende jaarlijks een kostendekkende vergoeding. Het parket zegt o.a. het volgende over het uitsluitend recht:

Juridisch kader

“De Aanbestedingswet 2012 bevat een definitie van het begrip ‘uitsluitend recht’. Ingevolge art. 1.1 Aanbestedingswet 2012 wordt hieronder verstaan: “een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen;”
Blijkens de memorie van toelichting bij de Aanbestedingswet 2012 is voor de definitie van ‘uitsluitend recht’ aangesloten bij de Mededingingswet Art. 25a, aanhef en onder b, Mededingingswet bevat een identieke definitie. In de memorie van toelichting bij de wijziging waarmee deze definitie is opgenomen in de Mededingingswet wordt ingegaan op het verschil tussen uitsluitende rechten en ‘gewone’ rechten.”

Onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking

“Ik hecht eraan te benadrukken dat het verkrijgen van een uitsluitend recht niet is voorbehouden aan openbare lichamen of publiekrechtelijke instellingen (oftewel: ‘aanbestedende diensten’). Hoewel het verlenen van een uitsluitend recht in de regel verband houdt met een publiek belang kunnen ook (andere) ondernemers een dienst of activiteit verrichten op basis van een dergelijk recht. Een uitsluitend recht kan immers worden verleend aan ‘een onderneming’ De voorgaande nuancering is relevant voor de toepassing van de Aanbestedingswet 2012. Ingeval een aanbestedende dienst een dienst verricht op basis van een uitsluitend recht hoeft geen aanbestedingsprocedure te worden gevolgd. Handelt een (andere) onderneming daarentegen op grond van een uitsluitend recht, dan dient wél een aanbestedingsprocedure te worden gevolgd, doch kan ingevolge art. 2.32 Aanbestedingswet 2012 onder omstandigheden worden volstaan met een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging.”

Arrest Commissie/Spanje

“In geval van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is in wezen sprake van een onderhandse gunning. Andere ondernemers kunnen in rechte opkomen tegen die gunning. De (opdrachtgevende) aanbestedende dienst zal dan moeten bewijzen dat geen redelijk alternatief of substituut bestaat. Het moet dan gaan om producten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie plaatsvindt. Zulks volgt uit het arrest Commissie/Spanje van het Hof van Justitie: ‘Voor de toepasselijkheid van artikel 6, lid 1, sub b, is het niet voldoende, dat de betrokken farmaceutische producten en specialiteiten door exclusieve rechten worden beschermd; zij moeten daarnaast nog slechts door een bepaalde leverancier kunnen worden gefabriceerd of geleverd. Aangezien aan deze voorwaarde slechts wordt voldaan door die producten en specialiteiten waarvoor op de markt geen concurrentie heerst, kan artikel 6, lid 1, sub b, in geen geval rechtvaardigen, dat voor alle leveringen van alle farmaceutische producten en specialiteiten, in het algemeen en zonder onderscheid, de onderhandse procedure wordt benut.’”

Monopoliepositie

“Ik stel voorop dat de overheid voor het plaatsen van grote overheidsopdrachten in beginsel een aanbestedingsprocedure dient te volgen, maar daarvan mag afzien indien aan een openbaar lichaam of publiekrechtelijke instelling (oftewel: een ‘aanbestedende dienst’; zie ‎5.2-‎5.3) een uitsluitend recht is verleend. Het verlenen van een uitsluitend recht heeft in dat geval een zeker publiek belang (‎5.6) en dient te worden gerechtvaardigd door een door het VWEU erkende uitzondering of een dwingende reden van algemeen belang (‎5.9). Anders dan het middel lijkt te betogen, zegt het enkele feit dat een uitsluitend recht aan een andere aanbestedende dienst is verleend dus niet zo veel over de mate van concurrentie op een markt. De overheid heeft de keuze tussen het volgen van een aanbestedingsprocedure en het verlenen van een uitsluitend recht. Dat het verlenen van een uitsluitend recht de voorkeur verdient, zegt slechts iets over het publieke belang dat daarmee is gediend en houdt in beginsel geen verband met de aanwezigheid van (al dan niet) geschikte private partijen. De stelling dat belanghebbende zich door het verkrijgen van het uitsluitend recht in wezen in een monopoliepositie bevindt doet aan het voorgaande niet af, nu ook een monopolist zonder meer een economische activiteit kan verrichten.”

VdLC publishers/consultants BV, 21 januari 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl