ProRail had een MKI-korting van 0 euro moeten toepassen (week 10)

Feiten en omstandigheden

ProRail heeft een Europese niet-openbare aanbesteding gehouden voor werkzaamheden waarbij de spoorinfrastructuur op verschillende baanvakken in de streek Eemland wordt vervangen. Onder meer VolkerRail en Dura Vermeer hebben zich ingeschreven. Volgens de aanbestedingsstukken moesten inschrijvers een MKI-berekening maken, met daarin verschillende producten. Dura Vermeer heeft per abuis het product ‘ballast’ opgenomen in haar MKI-berekening. ProRail heeft de opdracht voorlopig aan Dura Vermeer gegund, omdat zij de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft. Volgens VolkerRail is de inschrijving van Dura Vermeer in strijd met de aanbestedingsstukken. VolkerRail vordert daarom dat de opdracht niet aan Dura Vermeer wordt gegund maar aan haar, omdat zij bij een ongeldige inschrijving van Dura Vermeer de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. Het oordeel van de rechter:

Achteraf bedacht

“De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het betoog van ProRail en Dura Vermeer dat de scope toelaat dat elk willekeurig product aan de vier genoemde producten mag worden toegevoegd, achteraf is bedacht om de eis van VolkerRail te pareren. Als dit betoog namelijk zou worden gevolgd, dan moet de hele aanbesteding opnieuw worden gedaan, wat zeer duidelijk niet de bedoeling is van de drie procespartijen. Indien het namelijk zou zijn toegestaan om in de MKI-berekening meer producten – zonder beperkingen van het aantal en zonder verdere instructies of preciseringen in de aanbestedingsstukken - op te nemen dan de vier die in de scope staan, dan zou dit ten koste gaan van de ‘level playing field’. Op dat moment zouden inschrijvers namelijk diverse producten in hun MKI-berekening kunnen verwerken, ieder met een set aan eisen, voorwaarden en uitgangspunten die de inschrijver er zelf bij heeft moeten bedenken. In dat geval weet een gegadigde niet hoe en op welke wijze de aanbestedende dienst de inschrijvingen en de daarin opgenomen MKI-berekeningen toetst en zal vergelijken met andere inschrijvingen. Dat is in strijd met het aanbestedingsrecht.”

Prorail had korting van 0 euro moeten toepassen

“Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat Dura Vermeer in strijd met de aanbestedingsstukken heeft gehandeld door ‘ballast’ op te nemen in haar MKI-berekening. Op grond van paragraaf 3.3.1. van de aanbestedingsleidraad, in combinatie met Bijlage 6, leidt dit ertoe dat de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde geldt voor Dura Vermeer. Dit komt er op neer dat ProRail een MKI-korting van 0 euro op de inschrijfprijs van Dura Vermeer had moeten toepassen. En dan heeft VolkerRail de winnende inschrijving.”

Gebrek niet voor herstel vatbaar

“De voorzieningenrechter is van oordeel dat het gebrek in dit geval niet voor herstel vatbaar is. In de aanbestedingsstukken is duidelijk omschreven wat de sanctie is als er in strijd met de aanbestedingsstukken wordt ingeschreven. In dat geval geldt namelijk op grond van paragraaf 3.3.1. van de aanbestedingsleidraad de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde. Er wordt dan een korting van 0 euro op de inschrijfprijs toegepast. Uit paragraaf 2.1b van Bijlage 6 volgt dat een inschrijver na het moment van inschrijving niet in de gelegenheid gesteld wordt om zijn MKI-berekening aan te passen, ook niet als daar per abuis een fout in is geslopen. Gelet op het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel moet een aanbestedende dienst, en dus ook ProRail, haar eigen eisen en voorwaarden uit de aanbestedingsstukken volgen. Dat geldt ook bij het opleggen sancties. Het hoeft daarbij niet uitsluitend te gaan om de zwaardere sanctie van uitsluiting, maar het kan ook om andere sancties gaan, zoals in dit geval het toepassen van 0 euro korting. Als aan de aanbestedende dienst de mogelijkheid zou worden geboden om zelf te mogen kiezen om de sanctie al dan niet op te leggen, dan komen de genoemde beginselen in gevaar en is geen sprake van een ‘level playing field’. Voor inschrijvers is het in dat geval onvoorspelbaar hoe de aanbestedende dienst zal handelen. Dat is in strijd met de beginselen van het aanbestedingsrecht. ProRail moet dus de sanctie opleggen die zij zelf in haar aanbestedingsstukken heeft opgenomen. ProRail kan Dura Vermeer, zoals uit de aanbestedingsstukken volgt, dus geen herstel bieden, ook niet als er per abuis een fout in is geslopen, zoals het geval is met het opnemen van ‘ballast’. Dit heeft tot gevolg dat de MKI van het aangeboden MKI-inschrijfwaarde geldt, wat leidt tot 0 euro korting op de inschrijfprijs.”

Omdat VolkerRail bij de herziene gunningsbeslissing op de tweede plaats is geëindigd en omdat niet is gebleken dat de inschrijving van VolkerRail op enig punt in strijd is met de aanbestedingsstukken, betekent dit dat, ProRail de opdracht aan VolkerRail moet gunnen, als zij tenminste de opdracht nog wenst te gunnen. Dit leidt tot de slotsom dat de primaire vordering van VolkerRail zal worden toegewezen.

VdLC publishers/consultants BV, 11 maart 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl