Staat moet wijzigingen in aanbestedingsvoorwaarden doorvoeren (week 6)

Feiten en omstandigheden

De Staat heeft in 2024 2 Europese openbare aanbestedingsprocedures georganiseerd voor de levering van (uitbreidingen op) bestaande en nieuwe standaardprogrammatuur en daaraan gerelateerde dienstverlening. De ene procedure werd georganiseerd ten behoeve van de Staat en een aantal zelfstandige bestuursorganen (projectnaam: EAP2024 MJenV) en de andere ten behoeve van het ministerie van Defensie (projectnaam: EAP2024 MinDef). In beide aanbestedingen was sprake van een onderverdeling in twee percelen: Perceel 1 betrof de levering van standaardprogrammatuur en dienstverlening van producent/fabrikant Microsoft en Perceel 2 had betrekking op de levering van standaardprogrammatuur en dienstverlening van alle overige producenten/fabrikanten van software. Vier resellers, te weten Protinus, Dustin, SoftwareONE en Computacenter hebben in het kader van beide aanbestedingen een inschrijving ingediend op Perceel 2. De Staat heeft in deze beide aanbestedingen op 10 oktober 2024 het voornemen geuit voor wat betreft Perceel 2 een raamovereenkomst te sluiten met Protinus, Dustin en Computacenter. SoftwareONE is vervolgens in beide aanbestedingen een kortgedingprocedure gestart. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 december 2024 de Staat veroordeeld de voorlopige gunningsbeslissingen van 10 oktober 2024 voor wat betreft de Percelen 2 in te trekken. De Staat heeft de hiervoor bedoelde opdrachten in 2025 opnieuw aanbesteed door middel van de aanbestedingsprocedures met de projectnamen EAP2025 MJenV en EAP2025 MinDef. Protinus vordert de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedures te staken. Het oordeel van de rechter:

Gids Proportionaliteit

“In artikel 1.10, derde lid, Aw 2012 is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur een richtsnoer wordt aangewezen waarin voorschriften zijn vervat met betrekking tot de wijze waarop door bij die algemene maatregel van bestuur aan te wijzen aanbestedende diensten of speciale sectorbedrijven uitvoering wordt gegeven aan het eerste lid. Dit richtsnoer is de Gids Proportionaliteit. Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit schrijft voor dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden. Voorschrift 3.9D van de Gids Proportionaliteit schrijft voor dat de aanbestedende dienst geen aansprakelijkheid verlangt die op geen enkele manier is gelimiteerd. Daarbij moet onder meer acht worden geslagen op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en op de gebruikelijke aansprakelijkheidseis in de betreffende branche of voor de betreffende opdracht naar aard en omvang.”

Onbeperkte aansprakelijkheid disproportioneel

“Uit het voorgaande volgt dat bij gebreke van deugdelijk marktonderzoek onder vendoren het uitvragen in de onderhavige aanbestedingen van het sublicentiemodel in zijn huidige vorm, derhalve onder toepassing van de ARBIT-2022 en met inbegrip van de overmachtsclausule, voor zowel productgerichte als functionele offerteaanvragen strijdig is met het proportionaliteitsbeginsel. Voor zover de Staat wenst vast te houden aan dit sublicentiemodel in zijn huidige vorm zal hij in de aanbestedingsstukken op basis van marktonderzoek inzichtelijk moeten maken dat er onder vendoren bereidheid bestaat om op basis van dit model zaken te doen én dient hij de aanbestedingsstukken met inachtneming van dit vonnis in overeenstemming met het transparantiebeginsel te brengen. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 23 december 2024 geoordeeld dat de in de aanbestedingen van 2024 gehanteerde voorwaarde dat een reseller een verwerkingsovereenkomst moet sluiten waarin hij onbeperkte aansprakelijkheid aanvaardt voor schendingen van de AVG als hij geen toegang heeft tot de persoonsgegevens en de vendor deze verwerkt, disproportioneel is.”

Herziene uitvraag

“Het sluiten van een verwerkersovereenkomst door een reseller met een deelnemer is, gelet op het bepaalde in artikel 28 AVG, als zodanig geen disproportionele voorwaarde (vgl. rov. 4.9 in het vonnis van 23 december 2024). In zoverre kunnen de resellers dus niet in hun betoog worden gevolgd. Voor zover de Staat met de uitkomsten van gedegen marktonderzoek kan staven dat het hanteren van het sublicentiemodel in de huidige vorm in deze aanbestedingen proportioneel te achten is, constateert de voorzieningenrechter dat de Staat vooralsnog in de aanbestedingsstukken niet heeft gemotiveerd waarom de laatstelijk toepasselijk verklaarde aansprakelijkheidsbeperking tot ten hoogste vier maal de hoogte van de vergoeding van de reseller per gebeurtenis (ex artikel 26.3 ARBIT-2022) in deze aanbestedingen is aan te merken als een proportionele risicoverdeling. Dat zal de Staat in een eventuele herziene uitvraag alsnog deugdelijk moeten toelichten. Een en ander leidt tot de slotsom dat de subsidiaire vordering van zowel Protinus als SoftwareONE toewijsbaar is.”

De voorzieningenrechter gebiedt de Staat de onderhavige aanbestedingen te staken en gestaakt te houden totdat zodanige wijzigingen in de aanbestedingsvoorwaarden zijn doorgevoerd dat niet langer sprake is van disproportionele voorwaarden en de aanbestedingsprocedures ook overigens aan de geldende wet- en regelgeving voldoen. 

VdLC publishers/consultants BV, 11 februari 2026

Lees de volledige uitspraak op rechtspraak.nl